外资股权并购境内房地产企业若干问题思考

问题一：关于商务部备案与并购对价支付风险的考虑

《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》第五条规定，地方审批部门批准设立外商房地产企业应及时向商务部备案；第六条规定，外汇管理部门、外汇指定银行对未完成商务部备案手续的外商房地产企业，不予办理资本项目结售汇手续。

 根据上述规定，外资股权并购境内房地产企业也应遵循上述规定，即在通过地方商务部门批准变更设立外商房地产企业后，申请办理外汇登记的前提条件为完成了商务部的外资并购备案，若未能完成该项备案，则直接后果为外汇管理部门将不予办理外汇登记手续，其实质结果表现为外国投资者将不能取得股权并购对价的支付能力。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十六条规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价。

根据上述规定，外资股权并购境内房地产企业的对价支付期限为外商房地产企业变更设立之日起三个月，该期限为法定期限，不容当事人意思自治自行协商。同时依《规定》的第二十六条规定，外国投资者资产并购的，投资者应自收到批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。也就是说，外资股权并购对价支付期限最长为获得地方商务部门批准之日起四个月内（不考虑特殊情况的发生）。

问题一的风险就出在在这四个月内，倘若未完成商务部的备案，则该项外资并购因支付违反《规定》而产生并购失败的风险。（尽管该规定的法律等级仅为部门规章）

如何避免商务部备案登记与并购对价支付的风险，这是值得并购主体充分思考的一个重要问题。

目前对于商务部的备案完成的时间没有法律的统一、明确的规定，随意性较大，根据我向湖南省商务厅的咨询，一般是在两个月内完成备案，但也存在超过四个月甚至更久时间才能完成备案的情况，对于这样的风险如何解决，未能求得相关主管部门的答复。

现可行的风险规避途径为在并购协议中约定，合同自动终止的情形：在领取营业执照三个月内未完成商务部备案，合同自动终止，且不视为并购方对另一方的违约。通过该合同的约定，可以避免并购方因备案无法完成而对合同另一方应承担的不利后果。（该风险规避是否可行还请大家指正）

问题二：有关外资股权并购境内房地产企业的审批部门的有效确定

根据外资股权并购商务部门审批权限划分规定，外资并购的目标企业为鼓励类和允许类的，投资总额1亿美元以下的报地方商务部门审批，1亿美元以上的报商务部审批；限制类的，投资总额5000万美元以下的报地方商务部门审批，5000万美元以上的报商务部审批。由于外资股权并购变更设立的投资总额根据目标公司的现注册资本确定。现假设根据目标公司（产业为限制类）现注册资本确定的最低投资总额为5000万元美元，如果根据报批权限规定，则应就外资并购报商务部审批，则那些希望在地方商务部门审批的客户的期望落空，只能报商务部审批（一般客户都认为地方商务部门审批相对于商务部审批宽松些，至于事实上是否存在该情形暂不予讨论）。

现在我们如何实现客户的期望？我在此做一不成熟或者是不可行的“规避”方法：

对审批机关的选择，我们可操作的仅有投资总额，因此，我们只要将投资总额降低到5000万美元以下即可。由于外资股权并购的投资总额是根据目标公司的现有注册资本来确定的，因此，真正的操作就在于目标公司的注册资本调整上。即通过与目标公司协商，在外资股权并购前先对目标公司进行一次减资，按照《公司法》减资规定进行即可，将注册资本调减到足以将外资股权并购后的投资总额确定为5000万美元以下即可。在完成减资后，再实施外资股权并购，这样就可以实现客户这一要求。在获得地方商务部门批准后，外商房地产投资企业如需大量融资，可在根据外商企业相关立法进行调增企业的投资总额以实现融资要求。