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深析民事诉讼“谁主张,谁举证”原则

深析民事诉讼“谁主张,谁举证”原则（原创）

作者：苏义飞
安徽金亚太律师事务所（电话：15855187095)

时间：2008年3月3日
【内容摘要】：我国民事诉讼体系，在证明责任上，沿循了罗马法中的“谁主张，谁举证”原则，要求当事人
对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据来加以证明。就具体的举证责任来说，包括提供证据的责任和说服的责任，学理上前者称之为形式上的举证责任，后者我们不妨称之为逻辑上的举证责任。逻辑上的举证责任包括被告新提出来的抗辩性主张和原告新提出来的抗辩性主张。关键是逻辑上的举证责任中新提出来的抗辩性主张必须要和原始性主张划分开来。

【关键词】：谁主张谁举证
证据规则　
原始性主张①

抗辩性主张②

“打官司就是打证据”，法官判案“以事实为根据”就是“以证据为基础”，但法官不是案件的当事人，法官了解案件事实的依据就是案件发生后遗留下来的丝迹——证据。案件的证据越充分、越客观，就越能还原案件的本来面目。证据是存在的，到底有谁来提供才是重中之重的研究话题。笔者身为学者型民诉律师，认为界定和重视我国民事诉讼证据制度的有关举证规则具有十分重要的务实意义。
一、我国民事诉讼体系，在证明责任上，沿循了罗马法中的“谁主张，谁举证”原则，要求当事人对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据来加以证明。
《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 法官在取证上保持中立，才能保证裁判的公正，其任务是在审理过程中，严格遵守法律法释中的举证规则，正确分配举证责任，除组织对证据的内容即对案情的相关性进行质证外，还要对证据的真实性、合法性，包括证据来源、产生的时间、证人的资格等组织质证，对经过庭审质证的证据作出准确的判断。
民事活动中，当事人是自己利益的最佳判断者，其意思表示是基于自身利益综合考量的正确选择，所以法律尊重一切民事主体在成立民事法律关系时对自己权利义务的设定。因此发生民事纠纷提起民事诉讼时，当事人对自己的诉讼权利也享有处分的权利，只要这种处分，不损害社会公共利益和他人的合法利益，法律就应确认这种处分的法律效力。在诉讼中应调查的事项和调查的程度等完全取决于当事人的支配，对当事人没有争议和不提及的事项及范围，法院不应主动进行干预；对当事人认可和接受的事实，法院也无必要再作进一步的深究。民事案件是属于私权范围，不能够用纳税人的钱为某一方当事人调查取证。法官更多的是行使判断权，“不中立无以兼听，不兼听无以明断”。如果法官过分陷入案情调查，其调查体验和感知就会动摇其中立地位，因而影响裁判的公正性，有蔽“法源流长，正义永存”的光芒。“谁主张，谁举证”原则就决定了法院在解决纠纷和争端时所作的裁判，并不一定完全建立在客观真实的基础之上而是建立在证据之上。
民事诉讼中实行“谁主张，谁举证”原则，笔者并非是为了巴结拉拢法院朋友才拥戴的原则。它符合我国国情，也是减轻我国法院法官负担的上上之策。
二、我国民事诉讼中，就具体的举证责任来说，包括提供证据的责任和说服的责任，学理上前者称之为形式上的举证责任，后者我们不妨称之为逻辑上的举证责任。逻辑上的举证责任包括被告新提出来的抗辩性主张和原告新提出来的抗辩性主张。关键是逻辑上的举证责任中新提出来的抗辩性主张必须要和原始性主张划分开来。

笔者在此重点讲一下法学界教授们经常举的两个例子来说明问题——《王萍家的公鸡》。李若愚说鸡死了，苏义飞说活着，谁也不让谁，结果就产生了民事纠纷。两个人于是到王萍家去看，结果到鸡窝里一看，鸡窝里没有鸡。这怎么办呢？于是闹上了法庭，李若愚说，鸡确实死了，你看鸡窝旁边现在还有血迹，还有零乱的鸡毛。苏义飞说有血迹不错，但不一定是那只公鸡的血迹，再说了即使是，也不能说鸡就一定死了呵。法官说是呵，你说的并不能说明鸡已经死了，只能说可能死了。于是判决李若愚的主张不成立。到底死没死，我不管，我只是说你李若愚的说法不能让人信服，不成立。李若愚不服，于是又去上诉，法官说，李若愚说的有道理呀，你苏义飞为何说没死呢？苏义飞说，那天早上我看到那只公鸡了，还听到它打鸣了呢，并且找来王萍来作证，王萍说，没错，那天早上公鸡确实打鸣了。李若愚说，早上打鸣，不能说明之后还活着呀。法官说，是呵，早上打鸣关后来鸡有没有死什么事呀，于是判决苏义飞的说法不能成立，李若愚胜诉。
问题就出在举证责任上，什么叫举证责任呢？简单地说是当事实真相难以查清的时候，将把说清问题的责任推给其中的一方，你说不清，你就要承担败诉的责任。我们回到鸡的死活问题上，法官说你李若愚说的不能证明鸡确实已经死了，所以你败诉。这是把举证责任推给了李若愚，只要李若愚没能说明鸡死了，李若愚就败诉。而二审法官却说，你苏义飞不能说明鸡现在还活着呀，所以苏义飞败诉，这显然是把证明责任推给了苏义飞。李若愚说公鸡死了，这是不是李若愚的主张，当然是了，所以李若愚举证，这没错。不过苏义飞偏说公鸡活着，这是不是苏义飞的主张，那么是不是苏义飞也该负举证责任。到底谁该负举证责任呢？这就是笔者最为关心的问题。
我们来分析一下，苏义飞说公鸡活着，这是苏义飞抗辩性主张，是对李若愚的原始性主张进行抗辩的主张，苏义飞的主张固然不能成立，但这并不能就直接导致二审法官支持李若愚的观点，很明显二审的判法是有问题的。
法理上将举证责任分为形式上的举证责任和逻辑上的举证责任③。关键是逻辑上的举证责任中新提出来的抗辩性主张必须要和原始性主张划分开来。因为,原始性主张是原告的一种见解,是诉讼证明的对象，决定案件的成败;而新提出来的抗辩性主张是证明材料,是为原始性主张服务的,如果抗辩性主张能够证明民事案件真实情况,则该主张陈述就是证据。也就是说，逻辑上的举证责任中新提出来的抗辩性主张是当事人的陈述，它本身就是一种言词证据。苏义飞、李若愚都负有最终说服法官的义务，以求取得对自己有利的裁判，法官只是以被说服的程度来判断而不去证明谁的主张有理。
再一个是现实中的案件——吴云诉周明民间借贷纠纷。周明借了吴云12万元，并打了一张欠条，后双方发生矛盾，吴云遂起诉周明还钱。吴云说周明欠我12万元，我有欠条为证。法官说是的，你这个主张成立。周明说是借了，但我已经还了12万元，我有银行汇款单。吴云说你的12万元汇款单我是收了，但那是你支付给我其它的生意往来费用。法官说，你吴云说那12万元是其它生意往来费用有什么证据？吴云说没有证据。法官就说吴贵云主张的12万元是其它生意往来费用，没有证据证明，抗辩性主张不能成立，判决吴贵云败诉。
这个案例就涉及到两个法律术语——被告新提出来的抗辩性主张和原告针对性地提出来的抗辩性主张。我们再来分析一下，按照逻辑思维：大前提“借债还钱” ，小前提“周明借了吴云12万元钱并打了欠条” ，结论“周明应偿还吴贵云12万元钱并收回欠条”。吴云的原始性主张有欠条为证，加上周明认同，原始性主张是成立的，结论“周明应偿还吴贵云12万元钱并收回欠条”。
法官说吴云主张的12万元是其它生意往来费用，没有证据证明，这个主张不能成立，判决吴云败诉。依据“谁主张，谁举证”，“ 吴云主张的12万元是其它生意往来费用，没有证据证明，这个抗辩性主张不能成立”这个推论是正确的，关键是这个抗辩性主张不等于原始性主张，它是为证明原始性主张服务的，它的不成立并不等于原始性主张不成立。现在原始性主张成立，该是周明举证证明“已经偿还吴云12万元钱和为什么没有收回欠条”这个结论。周明只提供了银行还款证明，很显然没有能证明清楚“已经偿还吴云12万元钱和为什么没有收回欠条”这个结论。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
审理吴云案件的法官很明显没有搞清“谁主张，谁举证”的立法本意。我们不妨顺着她的思路去想——“吴云主张的12万元是其它生意往来费用，没有证据证明，抗辩性主张不能成立，判决吴云败诉”。还好当时周明不是提供了1200万元银行汇款证明。要不然的话，法官不是要求吴云举出这1200万元银行汇款证明中的每一笔钱都是其它生意往来费用的证据，否则，法官就会判决周明已经偿还吴云1200万元，周明还多偿还了1188万元。这样的话，周明就可以根据这位法官的判决书另行起诉吴云退还1188万元的不当得利。呵呵，显然法官的这份判决书是错误的。
三、“谁主张，谁举证”原则的例外。
有关举证责任倒置、免证制度是“谁主张，谁举证”原则的例外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作了详细规定，笔者没有碰到此类棘手的案件，在此不做讨论。

注释：
①原始性主张，是指原告针对自己提出的诉讼请求在诉状上对案情事实的主张。
②抗辩性主张，是指双方当事人针对对方提出的证据提出自己的新主张。
③法理上将举证责任分为形式上的举证责任和逻辑上的举证责任，形式上的举证责任是指当事人有义务就自己的事实主张提供相应的证据加以证明；逻辑上的举证责任是指当事人用严密的逻辑语言包括新的抗辩性主张贯穿自己提出的证据充分说明原始性主张的事实。

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----- 案件“执行难”是困扰各级各地人民法院的一个重要问题，它关系到社会稳定和经济发展，影响着群众对法律的信任，损害着法律的尊严。虽然各级人民法院在这方面做了大量工作，但仍有不尽如人意的地方。

要把支持人民法院执行工作列为当前普法教育的重要内容，采取切实有效的措施，加大宣传力度，在全社会形成必须依法办事、依法行政意识，形成抗拒、阻碍、干预执行为耻，服从、协助、支持人民法院执行为荣的良好社会舆论氛围。

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