2008-01-03 20:53 | 只看楼主
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从言论自由到公民权利

一、言论自由的规定
        美国著名的大法官卡多佐曾经说过"言论自由是其他权利产生的摇篮，几乎为其他每种权利不可缺少的前提"①，作为自由的一种重要的外在表现形式，言论自由以各种形式被规定在世界各国的宪法之中。例如美国在司法实践中将宪法上的言论分为纯粹性言论和象征性言论（有的亦分为三种，即纯粹言论、象征性言论、附加言论）。纯粹言论是指以口头或书面语言表达意见的行为，例如日常言谈，著书立论乃至当今十分红火的博客；而象征性言论则指"对某一问题表达意见或思想的行为" ②，此类情况我们可以从美国形形色色的社会、社团活动可以看出，例如裸体抗议，甚至游/行示/威等。此外美国还有一个"表达自由"的上位概念，用来指"受宪法第一修正案所保护的权利，包括宗教自由、言论自由、出版自由"③。因此，至少从我们所能了解到的表面来说，以"人权卫士"自居的美国，对言论自由的保障还是十分完善的。
       
        再来看看我国对言论自由方面的规定，仅有宪法第35条即"中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由"，对于此条所列举的六种权利，出版有《著作权法》，游/行、示威有《集会游/行示威法》，而言论自由方面，既没有法律法规，实践中也无相关操作。当然此种权利的救济，即侵权方面的可参考规定也有不少，如诽谤、侵犯隐私等。但是这仅仅是侵权方面的规定，作为其基础的实体规定不明确的情况下，侵权救济不过是无根之木而已。目前的《互联网新闻信息服务管理规定》的出台即反映了这个现状。因此，丰富我国关于言论自由的理论和实践已成当务之急。

二、规定差别的原因
        从美国以自由、民主为旗帜开始独立战争至建立邦联，再到以社会契约和三权分立理论建立起联邦，经历中央权利的扩大和联邦法院司法审查权的确立再到现在，美国的法制社会已经发展了200多年。在这200多年中，美国逐渐形成了自己的一套法律理念和规则，例如限制公权、法律解释、权利创设和平衡、社会关系的把握等。言论自由经过建国初年的权利法案的规定，在200多年的美国法律发展中也逐渐丰富，如前所述的"表达自由"，如"保护生命、自由和财产的条文必须作有利于公民的广义的扩充解释"并且是"最确定不移的解释规则成为联邦法院的标志" ④。这些规定都经历了长期的时间及实践的洗涮和更新，因此才能如目前的切实、丰富和可操作性。

        而中国虽然从近代到此时也有近两百年的历史，但是由于长期的战乱造成社会环境的不稳定，因此文化包括法律的积累和沉淀相当困难。虽然在经过近代的努力，民国初期以后中国在文化、政治和法律上也有了相当的发展，甚至在法律上国民党时期形成了《六法全书》，但是由于内战和上世纪六七十年代文化/大/革命对中国文化、理念的强烈冲击⑤，因此目前中国文化的积累应该说是从改革开放时期开始的，不满三十年的时间。作为文化内涵的法律也同样如此⑥。因此，未经过长期实践淘汰和理论积累基础上的法律，在言论自由上的规定不详，也在情理之中。

        除去历史的原因外，在文化理念上的异同也造成了中美的这种差别。

        美国是由英、法为主体的欧洲人移民北美所形成的，其制度构建是以英国的普通法系和权利设置为蓝图，参照当时流行的社会契约、三权分立理论而设计的。依据社会契约理论，国家、社会的权力来源于公民，"我将我的审判权利交给国家，不可能是永久的，因为我不得永久让渡自然权利。洛克在法言法，视政府为一种信托：受托人受我托以审判权，在我的其他权利遭到侵犯时行此权利，如果受托人背叛这信托，我可以重新自己行使审判权，甚至自由从头以一份新契约来改革政治社会⑦；又由于美国人对政府行使权力的及不信任感，依据三权分立常说将政府权力分为三种，以使其相互制衡，防止一头独大并共同服务于大众社会。从这两种理论中我们可以看到十分鲜明的个人权利维护，这正是美国政府建立的根本出发点，因个人权利而共同反对英国，又因巩固个人权利和业已形成的成果而建立联邦，而联邦权力的扩大则饱含着"辛酸"，以华盛顿协调各方意见终于成立"合众国第一银行"到南北战争中对联邦是否有权"防止联邦的分裂"的讨论，再到9。11后美国行政权力的极度扩张，联邦权力的每一次扩大都纷争群起，甚至现代美国制度的奠基人杰弗逊在就任美国总统之前的那段日子里也极力反对政府权力的扩大。这不正体现了美国对个人权利的重视吗？公权产生于私权，并受到私权制约；公权的扩大来自于私权的普遍授权，公权的行使从下面一句话可以看出（此处的公权是指国家公权而非社会公权）：

        "缔约那一刻，洛克笔下的人以最少的付出换取最大的获利：他们将他们的审判权利信托给国家，条件是，自然权利遭受侵犯时，国家使用这权利，以便使人更充分地享受另外几种自然权利，即生命、自由及财产权。"⑧

        而在中国则向来没有这种重视个人权利的文化传统，甚至在某种程度上从来没有考虑过这层关系。曾经有一本名为《明朝的七张面孔》的书中曾写道，中国的统治者希望人们能尽心耕田织布，于是文人们发现研究其他文化没有前途并且风险颇多，所以纷纷去研究人与人的关系，去琢磨人，于是便出现了《三十六计》、《菜根谭》等等。这些书也得到了我们的极力推崇而不是《本草纲目》、《水经注》之类。甚至在现在，市场上种类多而销量也相当不错的也是这种琢磨人的书，类似《办公室36计》、《如何处理好与老总的关系》等等。研究的重点向来是在如何防备人上，以"害人之心不可有，防人之心不可无"为指导，虽然从防人的目的来说也是为了利已，从而从定角度来讲这种"哲学"也体现了个人权利，但是由于这种"哲学"的立足点在"研究他人"之上而从来不是"研究自己"，因此这筇中所谓的"重视个人权利"也必定是狭小而很难突破的。

        此外，文人的政治从属性，国家权力的高度集中，乡土社会的封闭性等也不得中国形成对个人权利的重视。

三、从卢梭的《社会契约论》展开谈言论自由

      卢梭的《社会契约论》构建了一个以广大公民的自由选择和缔约而成立的社会。首先，"人是生而自由的"⑨，"放弃自己的自由，就是放弃人类的权利，甚至是放弃自己的义务" ⑩，因此，在人类相互结合乃至联合之前，每个人均是一个单独而又自由的个体，拥有着卢梭所谓的"天然的自由"，并且，在些社会状态下，每个人拥有自然状态下的一切（虽然这仅仅是在理论上）。但是，由于在某种境地下，"当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已超过了每个人在那种状态中为了自存所能运用的力量" ⑾，所以，人闰得以联合并订立如下内容的契约：

        "要寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。"⑿

        以卢梭的说法，个人结合组成社会时获得的是一种社会的自由和契约的自由，而丧失的则是如前所述的"天然自由"，个人的所有权和生命安全得以保障而不受侵犯，但同时也丧失了那种广阔意义上的天然自由，避免了"人人相为战"的境地。并且，"这个社会公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他原来的权利" ⒀。这种权利，"每个结合者及其自身的一切权利全部都转给整个集体" ⒁，并且"每个人由于社会公约而转让出去的自己的一切权力、财富、自由，仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分"⒂，这样就在最大程度上保护了个人的自由。

      从卢梭的理论来看，人是有绝对的自由的，人有相对的自由只是因为那部分"转让"的自由权利对于"集体"，即现代意义上的民族国家，有"重要关系"，除去此种关系外，人均是有其自由的。以言论自由来看，只要个人的言论没有触及到公共利益或对他人构成实质危害，均有绝对的自由权。《布莱克法律辞典》就明确指出："宪法所保护的言论自由并不是在任何时候，在任何情况下都是绝对的。言论的种类是有明确定义和恰当限定的。对诸如猥亵、淫秽、诽谤、侮辱、挑衅等言论的禁止和处罚就不会引起宪法问题。"⒃在处理言论自由案件时应采用衡平原则进行法益衡量，即"当特定行为因公共利益受到限制，而其限制却牵制间接、有条件、部分侵犯言论自由时，法律之责任即在这种具体案件中，权衡比较这种相互对立之权益，决定予以何者以更大之保障。"⒄

      同样，对公民的其他权利，此种法益衡量的原则也应成为判定的基础。

      除了对言论自由要采用法益衡量原则之外，一个很实际的问题是有关言论自由的立法。
对于某类条文的解释是分好几种的，如限制性解释，扩张性解释。日本对言论自由的规定采取了广泛列举并用抽象的原则把此列举的范围扩大化，即日本宪法21条的规定："保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。"有学者指出"在日本虽然文书、图画等不属于言论的范畴，但同样可以作为其他表现自由的形式而受到第21条的保护" ⒅。美国的司法解释也对言论自由作宽泛的解释，以充分保护个人权利不受侵犯。

        从我国宪法的规定中看不出如何对言论自由进行法律解释，实践中也无可遵从的先例，因此在对其的解释上一直是空白。根据卢梭的社会契约理论，国家只是众人交付自己部分权利，将其"信托"给政府以更好地保护好自己的其它权利而形成的。其根本基础是人有绝对的自由。因此，在政府的职责是保护公众权利的前提下，对有关公众权利的法律法规应作宽泛的解释，除非此种解释与更大价值的公益产生冲突（法益衡量原则的发挥也系于此）。关于言论自由的立法即应遵从此种规定，甚或原则。

      曾经有一篇名为《寂静之城》的科幻小说描绘了对言论自由采取限制性立法的结局，人位从自由言论到政府为了所谓的社会控制而对词汇进行"合法控制"，从而形成"合法词汇"，再到"合法词汇"的一天天养活直至没有一个词可供使用，人们只能相见而无言。这种可怕的结局让我们认识到，对权利特别是言论自由采取扩张性的解释不仅仅应是一个惯例，更应是一个原则；在对个体的权利作出调整时可以用法益衡量的原则，但在对整体的权利进行高速时则一定要经过大众的认真思索和选择，否则即会造成恶果。

        回顾网络这个被当今世界称为"第四媒体"的时代宠儿，在其之中我们甚至可以发现《寂静之城》中的某些端倪。在我们在论坛BBS上打出"依靠"而只能显示"依*"时，我们想到的仅仅是论坛在限制不文明词汇；在我们发表政治意见却被告知"邓小平"、"六/四"是非法词汇时，我们也只能联想到中央的某方面调控；在我们在QQ上注册群注册不了"民主同盟"而可以注册"腐败协会"时，我们也是无可奈何。我们在网络上的言论自由正在被一点点蚕食，正如我们的水资源，在困难终于来临时才追悔莫及。

四、谈作为言论自由前提的意志自由

        言论自由是我们推崇并予以保护的，我们给予个人种种有利的条件以促使个人能够充分表达自己的观点和思想，例如对著作权进行保护，对新闻媒体赋予特权，利用宪法进行保护等。但我们同时也可以看到诸如胁迫下作出的意思表示经宣示可致无效，监护代理等方面的规定，这就涉及到一个个人意志自由的前提。即一个人只有在其意志是自由的（即为拥有完全行为能力），其作出的言论才被视为自由的，言论自由在此种情况下才有可能并有意义。如果意志处于不自由的状态，如强迫、如不明确，则言论也就在法律上被推定为不可靠，使其在一定范围内失效，但在实质上却是为了保护个人的言论自由，促进个人权利的良好维护，因此应与前文所说的对言论自由的法律条文采扩张性解释区分开。

        意志自由看似是一个很简单的问题，在发表见解时，我没有受他人强制，我也精神正常且拥有完全行为能力，我的意志就被称为是自由的，我的言论也是可靠的，我也是拥有言论自由的，但是，我们讨论的不是此种表面肤浅的东西，而是内在的更深层的东西。
从前面的表述来看，意志自由有两个前提条件或两种情况：
        （1）未受强制
        （2）拥有完全行为能力

        针对第二个条件，我们可以很简单地区分出。我们通过自己的观察和了解可以很容易发现一个人是否是精神病或未成年；虽然在现实中也有一些不太好辨别，通过一般途径了解不了的例子，例如间歇性精神病，发育过早等，但在大多数情况下，我们还是可以轻易判断出某个人是否拥有完全行为能力的。因此，我们讲座的重点回到第一个条件：如何判断我未受强制？

五、谈强制与意志自由

        在一般的法律规定上，强制也有两大类型，即肉体上的强制（如拘禁）和精神上的强制（胁迫、恐吓）。肉体上的强制同样容易识别，但我们通过什么来识别精神上的强制呢？
        强制是一个与自由相对立的概念，因此在自由已充分界定的情况下，对条件或前提的破坏，使个体不再处于这种已确定的自由之中，即构成一种强制。自由的界定，根据前文对卢梭社会契约论的论述，应符合以下情况：
      （1）每个人都是有天然的绝对自由的
      （2）除非这种自由与社会的公益相冲突
      （3）在以社会公益限制全体个人的自由（即限制对象为全体而非个体）时，必须经全体一致同意。

        一个人的自由包括肉体上的不受约束和精神上的不受强制，这种精神上的不受强制应该是信息获取上的自由和判断决策能力的完全。这里的信息获取的能力是指他可以依据他的意愿获取任何他想知道的信息（当然此种信息需要确实已在社会存在，并且不与社会公益相矛盾，这里需要设定一系列规则来具体判断，并用法益衡量原则处理）。此种信息的获取不能侵犯他人的权利，否则即是助长了一个人的无限自由而压制了他人的自由，而人则是"生而平等"的。

        例如，一个在野史长期熏陶之下生长的人肯定会对正史的正确性产生怀疑，如果他的这种野史环境是由他人或社会造成的而非其自身选择（如果有选择的话）的结果，则他的精神自由即受到了强制，因而他的言论也就不再可靠，即他的言论自由受到了侵犯。这即是资料来源对言论自由的决定性作用。这个理论在另外一方面也得到体现，一个对建筑学甚至没有一知半解的人，当他对建筑学发表评论时，他是拥有理论上的言论自由权利的，但他的言论动是受到强制，即不自由的。

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