序

  据息，2003年12月，十届全国人大常委会正式决定将我国刑事诉讼法（以下简称刑诉法）修改纳入本届人大立法规划------修改刑诉法已成为我国立法机关、学者、和广大法律工作者的共识。因为工作的原因，我对该法有一定的认识，也更希望这部法律在这次修改后变的科学、完善。为此，我看了二个最具权威的该法修改意见稿（以中国政法大学教授陈为主的学者稿和以田为首的律师稿）。这二种修改稿有一个共同的问题：缺少对该法原则进行（法）哲学上的科学分析研究------既对刑诉法进行一个负责任的，科学的评价。这就如同教一个人改正错误，你不了解他做错了什么，你又不知道他的动机，目的，你对他的批评岂不是无的放矢！一部优良的法律其中所体现的（法）哲学必然唯物的，辩证的，不可能一部好法律他的（法）哲学是唯心主义的。笔者认为，我们太轻视哲学了，我们太怠慢辩证法了。但是，哲学这只无形的手以无处不在的方式时时刻刻在嘲弄着那些轻视他的人。我们的立法者如果不把自己提高到一个辩证唯物主义者的程度，我们将永远修改不好刑诉法。

    刑诉法是一部应用性极强、极广的法律，因此修改他的唯一原因是其不符会司法实际。如果说其不符合实际是一种现象，那么对这种现象进行（法）哲学上的科学分析就是找出其错误的本质，否则，我们只能以错纠错。

以事实为根据和无罪推定

因我国“以事实为根据”（以下简称“事实”）的刑事诉讼法原则，与欧美“无罪推定”（以下简称“推定”）的刑事诉讼原则，这二者的法律含义，以及制定这二种原则所依据的法学原理和法哲学完全不同，因此，依据这二者所制定的具体法律制度和条文药亦存在巨大差别。笔者不难想象，如果对佘祥林、杜培武杀人案用“无罪推定”的法眼看无罪释放无疑；而将辛普森杀人案和迈克尔.杰克逊孪童案用“以事实为根据”来看决不会无罪释放。面对这两个完全不同的刑诉原则，笔者将用哲学和逻辑学这二把刀子进行剖析、在理论依据上找出他们的是非差别。笔者认为，作为审判科学的诉讼原则的真谛不会有二个或更多，这样笔者将“事实”阐述清楚，或许也将“推定”反衬清楚了。这个阐述将从刑事诉讼的本质和属性来探讨“事实”这一我国的刑事诉讼的目的原则和证据原则。

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一

“事实”这一刑事诉讼原则不是中国人的发明，它继承了前苏联的“客观事实”的刑事诉讼原则。这一原则最初规定于我国79年刑事诉讼法，96年修改后的刑诉法依然将此作为原则承袭。因该原则否认罪疑的存在，而司法实践中又有那么多罪疑案件的存在，所以96年刑诉法将罪疑从无作为一个例外规定于该法第162条第4款中。叙述至此，笔者首先要叙述一下什么是法律原则？如果罪疑案件可以不以事实为根据，这就变成了在刑事诉讼中有的案件应当遵守“事实”原则、有的案件应当不遵守这一原则。那么“事实”这是原则吗？这完全是立法上的逻辑矛盾。笔者认为，立法的规律是：具体制度和条款与法律原则相悖是完全不能允许的，因为，这在司法中是完全行不通的。但是，这样违反规律的问题，在我国96年刑诉法中就出现了。实践是检验真理的唯一标准。我国从79年刑诉法颁布至今已近三十年了，这三十年的司法实践证明“事实”原则对于司法上证据的判断和运用，尤其对于判定案件的真伪有无，既无正确的规范意义，也不具有普遍的意义，这就无可争辩的说明------“事实”原则是完全错误的。

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二

“事实”在内容上违反了唯物主义的哲学原理。对于罪疑现象最早见著于我国远古的周代：“五刑之疑有赦，五罪之疑有赦”。外国古今的立法和司法也同样注意到了这种现象，如古罗马法：“有疑，为被告的利益。”1789年法国把“无罪推定”规定于宪法性文件《人权宣言》中，开拓性的确立了疑罪从无的现代刑事立法和司法理念。由此，我们不难看出“事实”这一原则因其否定罪疑这一司法的客观现象和规律，已经违背了法律科学。这一原则造成我国立法和司法的历史大倒退，也使我国的刑诉法落后于欧美刑诉法二百余年。从唯物主义的观点出发，一切案件的事实都是客观存在的，而客观世界是可以识的。那么每一个案件也可以认识，可以取到充分确实的证据，这就是“事实”的哲学原理。相反，承认罪疑就在哲学上滑向唯心主义的不可认知论。笔者认为，这就是我国将“事实”作为刑诉原则，不以“推定”作为刑诉原则的哲学理由。既然客观世界可以认识，为什么有的案件不能认识（查清）呢？为什么几乎所有的案件都有个别情节查不清呢？笔者认为哲学上的认识与个人对每个事物和过程的认识最本质的区别是一般和特殊、抽象和具体。所以哲学上的认识是指对于客观世界总体上的认识，规律性的认识，而决不是指对于具体事物和过程的认识，这就是唯物主义的可知论。我们可以运用认识论去指导我们认识每一个具体事物、每一次实践，但我们这种认识充其量不过是一个人（几个人）的实践而已，而决不是哲学上的认识。一位科学家说过：“相信世界在本质上是有秩序的和可以认识的。这一信念是一切科学工作的基础。”这里所说的本质和秩序决不是指哪一个具体认识的过程，它是指人们对于规律的具有稳定性、重复性、普遍性、深刻性的认识。人类对于世界认识的必然性和个人对于具体事务认识的或然（偶然）性，这才是唯物主义的可知论。根据这一哲学原理，每一个案件的司法过程只能是个人对于具体事物的认识，决不是哲学上的认识。把个人对于具体事物的认识等同于哲学上的认识，认为他们都有必然性，那将越过唯物主义滑向唯心主义。不切实际地夸大精神的作用，个人的作用，这决不是科学，更不是刑事诉讼科学，把这一唯心主义为基础的“事实”原则作为我国的刑事诉讼原则是极为错误的！我们这个民族已为这个原则付出了极为惨痛的代价！

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三

“事实”在形式上违反了思维的形式规律------形式逻辑。刑事诉讼的本质是什么？思维活动是人们对客观事物的认识活动，那么刑事诉讼也不例外，是一种司法人员、律师认识案件的一种思维活动。司法行为完全是一种办案人员运用法律规范、犯罪规律对案件线索进行分析判断，并根据案件线索取得证据，进而对证据进行分析、判断、推理的一种特殊的思维活动。因此，刑诉法必须对法律工作者的这种思维活动予以认可、并循着思维的规律对这种思维活动进行规范。思维是由内容和形式二方面构成的，思维的内容是由哲学和各门具体科学构成，上面已经谈到不再赘述。形式逻辑是思维形式的科学规范，思维的形式由概念、判断和推理这几大要素构成。因此，形式逻辑也是规范概念、判断、推理的科学。叙述至此，笔者着重引出推理的概念：推理就是从一个或多个已知判断推出一个新的判断的思维过程。推理由法官做出在法律上称为推定。由此，我们不难得出整个诉讼活动在本质上就是由无数个判断和推理组成的思维过程这样的结论。现在，我们也可以推理了；有司法就必定有推理，没有推理就没有司法；有审判就必定有推定，没有推定就没有审判。但是，恰恰我国不但刑诉法，而且另二大诉讼法也没有推定的规定。因为“事实”不但在司法上否认疑案，在立法上也否认推定。那么，我国刑诉法不规定推定，难道我国的司法工作者在司法活动就不推理了吗？当然不是，他们完全离不开推理，不过常常做出错误推理罢了。下面笔者仅举佘祥林（以下简称佘）杀妻（张在玉以下简称张）案来分析一下那些办案人是如何推理的。张在精神失常后失踪。张的娘家人向公安机关报案。恰恰在这之后，离佘家不远的另一镇发现一具高度腐败的女尸，尽管这具女尸衣着与张有别，但其头发和身高与张相仿。于是公、检、法将张的失踪、尸体与佘联系在了一起。他们的推理如下：佘因张精神失常，又“移情别恋”，所以有杀人动机，张又死了，杀人者必是佘。这一推理就是这么简单，这么错误------这是典型的有罪推定。有罪推定的错误在于把案件的线索当成证据，用直觉进行推理，把可能当作必然，这种毫无理性的推理是多么可怕啊！我们顺着这种推理设想下去，如果那具女尸真是张（当然，这个凶手将永远抓不到了，冤案的伤害永远是双重的，一面放纵了真凶的犯罪，一面冤枉了无辜）佘祥林将永远被那些所谓以“事实为根据”的司法工作者钉在了杀妻的耻辱柱上！通过此案和众多的冤假错案笔者也发现了这样一个事实：我国的法律和司法是没有纠正错案能力的，我们的错案永远要靠被害人和要立功的凶犯的朋友来纠正。因此，我国刑诉法那些原审法院自我纠正错案的条款（这些条款见于我国刑诉法第202条、205条206条、司法解释第296条~300条）不是睡眠条款，就是折磨人的魔鬼条款。我们可以这样说：那个与有罪推定殊途同归的“事实”原则规范下的司法办错案是必然的，办对案是偶然的。通过佘案，我们看出，有罪推定是不需要证明的，它的判断和推理是非理性的，它的内容是反唯物主义的，它的形式是非逻辑的。尽管，我国刑诉法没有推理和推定的规定，司法工作者在办理每一个案件中都无一例外的进行推理，而且这种推理不是有罪推定就是无罪推定，无一例外，决无中间的道路可走。“事实”想创造一个既不是有罪推定，也不是无罪推定的中间道路是完全不通的，它完全把我国的立法和司法逼进了有罪推定的死胡同。我国近三十年的司法实践已证明“事实”的原则完全是错误的，笔者只不过是剖析了这一错误的原因。我们知道，如今这个世界上所有科学和规律都是通过人类思维这种方式认识到的，也可以这样说，不论科学和规律它的内容是多么客观的，它永远通过主观方式反映出来，这就决定了科学和规律内容永远是客观的，但形式永远是主观的。根据这一规律，笔者完全可以说，小到法官一个正确的判断，大到法院一个正确判决，它的形式永远是主观的。因此，那些形式主观，内容主观或者是形式客观，内容主观的判断是完全错误的。我们用这一规律来看看“事实”这是不是一个形式客观，内容主观的错误判断？笔者认为，既然疑案现象已得到立法和司法的认可，我们就应当顺理成章的将造成否认疑案的原则“事实”抛弃，并将无罪推定作为我国刑诉法的基本原则。

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四

我国刑诉法的政治错误和不足。保护和尊重人权的公开申张，这在我国是近几年的国策。但是，人权的具体范围是什么，在立法和司法上如何保护人权还是一张白纸。我国具有五千年的文明史，但中国一直是一个没有民主法制、没有人权、没有现代科学理念的王道乐土。解放以后这种理念一直延续，甚至出现了对领袖的神化、国家主席没有人权的愚昧现象，一个人口和土地大国只有一个政治宣言式的宪法和一个不准离婚的婚姻法。尽管，文革后国家领导人和法律工作者认识到了民主与法制的重要性，但是，因历史的局限性，在如何立法上我国仍然没有摆脱唯心主义和王权思想的桎梏。我国王权观念反映在刑诉法上表现为：重政权，轻人权；重打击（犯罪），轻保护（人权）。保护人权在刑事法律方面的最高标准和最终目的是：保障无罪的人不受错误的刑事追究，一旦被错误追究能有最便捷、最快速的法律纠正途径。口供不能作为证据、判决前必须假定无罪、除极具危险的嫌犯外，一般皆被保释，这些依据无罪推定原则所设立的制度和规定事先为保障无罪的人不受刑事法律追究打下了深厚的审前基础；相反，我国的自证其罪的口供证据规定，刑拘、批捕、实行关押疑犯决不保释有罪推定的诉讼方式，无异于规定公安检察实行有罪推定，规定法院疑罪从无，这不但是立法上的逻辑混乱，而且造成法院无力纠正公安检察的冤假错案，这是我国冤假错案居高不下的根本原因。发达国家二百年的刑事司法和我国近六十年的刑事司法证明：刑事法律保障人权的不二法门就是建立一个以无罪推定为原则，所有制度和法条都围绕这个原则进行设立的刑事诉讼法律；而那个与有罪推定殊途同归的“事实”原则和以这一原则设立的刑事诉讼制度永远达不到这一目的。综上所述，笔者建议对我国现行的刑事诉讼法不能考虑修改，而是在对其错误进行总结之后，重新立法。

作者：尤东亮

2007-6-2

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