金羊网 2007-03-23 14:40:57

《东方早报》今日刊出了《物权法》起草专家组组长、中国政法大学原校长江平教授的观点：如果补偿合理，就应该拆迁。

虽然刚刚通过的《物权法》要待10月1日才生效，但“最牛钉子户”事件已被网上称为《物权法》维权第一案。对此，江平教授并不认同。

江平教授表示，吴苹一家拒绝拆迁的理由是“（
拆迁）不涉及公共利益”，但这条理由不能成立，“他说不是公共利益就不是了？”江平教授认为，如果补偿合理，就应该拆迁。如果当事人认为补偿不合理，应该到法院进行诉讼。

江平教授的观点很明确：如果吴苹一家自己不把房子拆掉，支持强制拆迁，“法院已经下达了裁定，就要按照(法院的裁定)执行。”

说法1

“开发商建商场，不属于公共利益范畴”

若《物权法》生效“钉子户”可胜诉

中国人民大学法学院副教授朱岩认为，因开发商建设的是商业用房，不属于公共利益范畴，因而如果《物权法》生效，“该‘钉子户’应可胜诉”。

朱岩称，《物权法》对于拆迁这个问题新的主要规定就是在第42条，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。

他说，法律赋予任何人的权利都不是绝对的，是受限制的，比如，你无权在大街上裸奔，尽管穿不穿衣服是你的权利。个人在行使物权时，必须要顾及公共利益。

朱岩表示，《物权法》强调为了公共利益，但是，这个公共利益如何界定，还需出台具体的规定来完善。不过，在完善之前，根据目前公众对公共利益的认识，开发商建商业用房，一般来说不属公共利益范畴，所以，若《物权法》已生效，该“钉子户”应可胜诉。

说法2

《物权法》难保屋主获胜

■并非“公共利益”才能拆迁

■若协商不成须按“拆迁条例”裁决

对于“开发商的拆迁是为了建设商业用房，并非出于公共利益，屋主吴苹将胜诉”，中国政法大学副校长马怀德昨天予以否定。

马怀德说，《物权法》没有规定所有拆迁都要取得公共利益，商业利益的拆迁开发也是允许的。同时，以维护公共利益为由才能进行拆除也是不现实的。“过去、今天、未来，所有拆迁也不可能都出于公共利益”。

马怀德表示，《物权法》不是一部禁止拆迁的法，它所禁止的是非法拆迁、违法拆迁、侵害百姓合法权益的拆迁行为。其作用是在城市房屋拆迁和房屋所有权人、使用权人的合法权益之间建立解决纠纷的规则。“拆迁行为符合这个规则，该拆的还得拆，不能拆的还是不能拆”。因此，即使是商业拆迁，只要程序合法，得到了有关部门审批，还是应得到保护。

马怀德认为，解决这个问题的关键是看，在拆迁过程中能否在开发商与房屋所有人之间达成共识，在保证商业利益和保证拆迁户的财产权利之间找到平衡点。如果没有达成，还要按照“城市房屋拆迁管理条例”进行裁决。“吴女士可以按照法律程序提起申诉，但申诉不影响拆迁的执行”。(综合《新京报》、央视、《潇湘晨报》、《扬子晚报》、《南方都市报》)

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“马怀德认为，解决这个问题的关键是看，在拆迁过程中能否在开发商与房屋所有人之间达成共识，在保证商业利益和保证拆迁户的财产权利之间找到平衡点。如果没有达成，还要按照“城市房屋拆迁管理条例”进行裁决。“吴女士可以按照法律程序提起申诉，但申诉不影响拆迁的执行”。”                                                                                                                            法律是应该平等保护各个公民`法人的，可依照马教授的意思来解释法条，《物权法》岂不是成了帮助开发商侵犯公民物权的法律？达不成协议“还要按照`城市房屋拆迁管理条例`进行裁决”。意思很明显，不识相就拆。这个“拆”的结果是避免不了的。                                       

和开发商相比公民个人本身就属于弱势，法律本身就是要缓和社会矛盾平衡各方利益。若一味偏袒本就强势的一方只会加剧矛盾的激化，增加社会不安因素，而起不到其本身应起的作用。从这一点来看，马教授的解释应该是错误的。

物业管理纠纷案件的主要类型

  　　目前，物业管理纠纷案件主要有以下类型：

  　　1.物业管理公司向业主或使用人追索物业管理费及滞纳金的纠纷。部分业主以收费依据不足、前期遗留问题、物业管理质量低下等原因为由拖欠物业管理费，以此作为“维护”自己权利的主要手段。这类案件在物业管理纠纷案件中占了大多数。

  　　2.业主委员会更替、业主或业委会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷，物业管理项目接、撤、管引起的纠纷。此类纠纷目前较为突出，如前任和现任业主委员会对各自合法性的认同、相关资料的交接发生的纠纷；前任的物业管理公司不退管、新的物业管理公司进不来，前任物业公司不移交相应管理资料等。

  　　3.业主委员会、物业管理公司起诉业主纠正违反业主公约行为的纠纷。针对业主、使用人是否遵守法律、法规、业主公约，合理安全地使用物业，业主委员会、物业管理公司在建议整改未果的情况下，通常通过起诉方式解决纠纷。

  　　4.因物业管理公司侵占业主共有物业引发的纠纷等。如物业管理公司擅自在电梯、屋顶、外墙等共用部位、共用设施设备设置广告、基站等所得收益，占有共有用房擅自出租及共用场地的停车收费等归属产生争议。

  　　5.因物业管理公司服务质量问题而引发的要求提高服务质量、履行管理职责的纠纷。如共用部位和共用设施设备修缮、房屋修缮费用承担，共用部位、共用设施设备维修基金设立、使用、管理过程中发生的纠纷等。

  　　6.业主或使用人要求物业管理者赔偿在提供特约服务如保管服务中所造成的财产损失的纠纷。如小区内自行车、电动车、机动车被盗，有的属物业专门安排人员看管，有些发生在小区地面停放、无专人看管，业主起诉物业管理公司未履行职责，要求赔偿，导致诉讼。

  　　7.前期物业管理纠纷。前期物业管理纠纷主要是开发商在物业交付过程中引发的争议，主要有开发商未移交或移交不清，图纸资料不全的设施、设备、建筑物及其附着物受损引发的争议；开发商未兑现减免物业管理费、交付配套设施的承诺或存在延期交楼、房屋质量问题引发的争议等。

物业管理纠纷案件的主要特点

  　　1.案件呈逐年上升趋势。

  　　近年来，上海市房地产业发展极为迅速，而规范业主与物业管理者之间的法律规范、合同和公约尚欠完善和成熟。各方对于如何行使权利及权利的内容缺乏具体的认知和可操作的程序方式，从而使业主与物业管理者之间的矛盾渐生，因而产生大量纠纷，导致物业管理案件的数量逐年不断攀升。

  　　2.纠纷的形成更多基于违反业主团体自治规约的行为。

  　　物业管理法规赋予业主团体自治的组织权利和保护业主团体自治运行秩序，承认业主公约作为自治规范的约束力。受自治规约约束的业主、物业使用人、业主委员会若有违反自治规约的行为，就会引发该类纠纷。

  　　3.案件诉讼主体、法律关系复杂。

  　　物业管理纠纷案件的诉讼主体包括境内外公民、法人和其他组织，既有业主、使用人、业主委员会、业主大会，也有物业公司、房地产开发商，案件还包含了合同、侵权等多种性质的法律关系。

  　　4.案件判决率较高、调解难度较大。

  　　目前该类纠纷主要以物业管理公司作为原告起诉业主为主，由于涉讼事务往往涉及到所在物业与业主的共同性问题，物业管理公司担心调解让步后导致连锁反应，而且业主与物业管理公司往往矛盾较为激烈。因此，该类案件的调解工作量大，另一方面审理难度也比一般案件更困难，导致了目前案件判决率较高，而调解撤诉率相对较低。

  　　5.案件具有群体性纠纷的潜在因素。

  　　由于物业管理所执行的事务大多是涉及业主团体公共利益甚至社会公共利益的事务，因此产生纠纷的原因往往是涉及全体业主利益的共性问题，由于当事人多处于同一事件背景和同一社区，因此会形成共同的利益圈。在发生纠纷时，有的业主会通过群体性行为的方式参加诉讼，向物业管理公司甚至法院施加影响。因此物业管理纠纷具有群体性纠纷的潜在因素。

物业管理纠纷的成因

  　　1.形成物业管理纠纷的制度根源——物业管理领域法律、法规的不完善。

  　　在司法实践中，由于现行法律、法规对该领域的调整相对滞后，缺乏相应完整的理论体系的支撑，在涵盖性、合理性和科学性上还存在诸多不足，是此类纠纷频发并难以处理的一个主要原因。目前国务院物业管理条例规定过于原则，缺乏可操作性，导致业主与开发商、物业管理公司之间责、权、利不清，不仅容易诱发纠纷，而且纠纷产生后往往处理难度较大。最根本的是，物业管理的法律基础——建筑物区分所有权制度在我国法律中尚未得到充分适用，导致了物业管理中机制、规范、意识方面的多重问题。前不久，刚刚通过的《中华人民共和国物权法》在一定程度上解决了这一问题，但从立法到法律真正得到准确、具体的适用还有很长的路要走。

  　　2.形成物业管理纠纷的体制根源——业主自治组织和物业管理公司体制上的瑕疵。在现实生活中，业主自治存在重重困难，业主与业主委员会的关系往往“本末倒置”。这一方面是源于过去我国的建筑物区分所有权法律制度未能以民事法律的形式予以确立，导致物业管理整个法律框架失衡；另一方面则是因为现行的物业管理行政法规中有关业主大会选举的规则和程序过于笼统和模糊，一旦政府行政主管部门指导和监督错位或缺位，业主本应享有的选举与罢免业主委员会的权利则无法得到保护，业主与业主委员会缺乏健康的互信和互动机制，业主自治也就陷入困境。同时，物业管理公司本身也存在体制上的瑕疵。而新建的小区则往往由各开发商自己成立或者选定物业管理公司，没有贯彻“建管分离”原则的物业公司在提供前期物业管理服务的时候，往往承担了开发商的保护伞和防火墙的作用。这种利益的相互渗透、主体关系的颠倒如果不加以理顺，还有可能使前期物业服务中与业主直接发生的纠纷不能够得到合理有效的解决。

  　　3.形成物业管理纠纷的理念根源——物业管理公司和业主物业服务、管理理念的缺位。物业管理公司是以提供优质的服务换取业主的信任和满意，争取更大的市场和更高的效益，与业主之间属于平等主体的合同关系。但是目前的很多物业管理公司，其工作方法和理念不能适应房地产市场的发展形势，缺乏法律意识和服务理念，没有摆正好服务者的心态。现实中，部分物业管理公司却往往将自己凌驾于业主之上，无视甚至侵害业主权益，有的多收费少服务，甚至以押金、罚款、停水停电等不当手段强制业主服从管理，从而使矛盾人为激化。

  　　与此同时，很多业主囿于原先的居住生活经验，也没有正确树立物业管理的消费观念和意识。部分业主只愿意付非常少的物业管理费，却希望得到优质的物业管理服务，甚至只享受服务而不交费，权利义务不对等，从而片面引发物管纠纷。同时，业主也没有充分建立起通过业主委员会等机制平台行使和维护自身权益的意识，对于业委会的功能、作用缺乏了解和信任，甚至存在对立的情绪。

对策及建议

  　　1.注重法律适用，提高物业管理规范的可操作性。目前，我国已经在立法层面通过物权法将建筑物区分所有权理论的具体内容融入物业管理法律、法规之中，这为审判实践提供了更为可靠的法律依据。但是，物权法对于物业管理的规制毕竟是较为原则的，法律在现实生活中要发挥预设的作用，仍然需要审判机关通过法律适用加以实现，通过裁判对于建筑物区分所有权的内容加以更为生动具体的定义和说明，进一步明确和规范物业管理法律关系中各主体的权利和义务，对于明确和规范业主委员会与物业管理公司的运作方法发挥导向作用。

  　　2.加强行政监管，提高职能部门的管理和指导力度。房地产行政主管部门作为物业管理活动的监督管理部门，应强化对物业管理企业资质的管理和服务质量监督，对违规经营、业主反映强烈的物业管理公司要坚决取消其资质，配合物价部门进一步规范物业管理收费，健全完善投诉监督机制，对乱收费、只收费不服务的现象积极配合物价部门进行查处。

  　　3.注重行政指导，引导业主委员会建设和业主意识转变。做好对新建小区业主大会的召开及业主委员会成立的行政指导工作，为业主的自我组织和自我管理打下坚实的基础。积极帮助业主委员会理顺其与物业公司之间的关系，并对业主委员会的委员资格、资金状况、纯收益性民事活动的经营状况等进行业务指导。一方面要通过宣传指导提高业主的法律意识和参与意识；另一方面，要为业主提供必要有效的沟通方式，通过公示栏、意见栏以及网络论坛等形式，消除业主的信息障碍、推进业主委员会的有效运作。同时还要适当引导业主转变观念，树立正确的物业消费观念，确立对等享受服务和履行合同义务意识，以减少物业管理费欠付纠纷。

  　　4.加强对物业管理公司的教育导向，使之树立正确的市场意识和服务理念。通过行政部门监管、司法裁判导向以及新闻媒体的宣传等，使物业管理公司切实将自身定位为提供管理服务的主体、参与市场竞争的主体，严格依照合同的约定和相关法律、法规规定及行业标准提供服务。在对物业进行管理的同时，真正为业主服务,从“基本生活保障”和“品质生活保障”两个层面展开工作，注重与业主形成良好的沟通机制，通过优质的服务体现物业管理的价值。

制定物权法涉及的一些问题 --------  梁慧星 转载自中国法学网

   
    （一）平等保护原则
    物权法第四条规定："国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。"这是关于平等保护原则的规定。
   
    在物权法制定过程中，当然要确定财产权保护的指导思想，要明文规定财产权保护的基本原则。物权法起草中的争论点，是规定国家财产特殊保护，还是合法财产平等保护。特殊保护的思想，是以现行民法通则为依据的。民法通则第七十三条规定："国家财产神圣不可侵犯"。其含义是，在不同所有制的财产当中要着重保护国家财产、特殊保护国家财产。显而易见，这样的指导思想，是由改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质所决定的。在经过20多年的改革，中国的经济体制已经实现转轨，社会主义市场经济体制已经确立的今天，"国家财产特殊保护"，已经与我国现在的经济生活严重脱节，不符合社会主义市场经济的本质和要求。
   
    但"国家财产特殊保护"的指导思想还在发挥作用，特别是对法官裁判案件还有影响。如果案件当事人一方是国有企业或者国家机关，另一方是私有企业或者个体企业，法官的判决就可能有意无意地偏向国有企业、国家机关一方。现实生活中，凡是这类案件判决国有企业、国家机关败诉的，他的上诉状、申诉状当中往往不谈事实认定是否正确、法律适用是否正确，首先就来一条，指责法院的判决导致国有资产流失。可见，"国家财产特殊保护"的指导思想，不利于人民法院对案件的公正裁判。
   
    值得注意的是，虽然起草物权法从一开始就提出了作为物权保护指导思想的平等保护原则，但在第一、第二、第三、第四次审议稿上，并没有一个专门表述平等保护原则的条文，而是在整部法律的制度设计和主要内容中贯彻和体现平等保护原则。因为在2005年秋发生关于物权法是否违宪的争论，而是否贯彻平等保护原则成为这场争论的焦点。在此后的近一年时间立法机关认识到，平等保护原则是社会主义市场经济体制本质和要求的体现，没有平等保护原则也就没有社会主义市场经济，可以说物权法上的其他条文和制度都可以让步，唯独平等保护原则这一条绝对不能让步。
   
    而自这场争论发生开始，无论国内还是国际社会均密切关注物权法草案是否坚持平等保护原则。可以断言，假设物权法草案放弃平等保护原则，按照某些人的主张恢复关于国家财产神圣不可侵犯的条文，必将对于改革开放和国民经济导致难以估量的损害。因此在2006年8月的第五次审议稿的所有权部分增加了一个概括平等保护原则的专门条文。在提交常委会审议的说明中特别强调一定要坚持平等保护原则。在同年10月的第六次审议稿，将这一条文从所有权部分抽出，作为整部物权法的基本原则安排在第一章，并将第一章章名由"一般规定"，第七次审议稿和最终通过的物权法维持了这一安排。这就是物权法第四条规定："国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。"
   
    归根结底，物权法规定物权的平等保护原则，是由中国已经发生深刻变化的社会经济基础，即从改革开放前的单一公有制的计划经济体制，转变为奠基于公有制经济和非公有制经济的社会主义市场经济所决定的。应说明的是，物权平等保护原则的实质在于，对不同所有制性质的物权，给予同样的法律地位，赋予同样的法律效力，适用同样的法律规则，于遭受不法侵犯时同样受刑事责任制度和侵权责任制度的救济，而与不同所有制性质的物权在国民经济中所占比重和所发挥的作用无关。
   
    特别要指出，物权法第四条合法财产平等保护的基本原则，对于人民法院公正裁判的意义。在裁判一方是国有企业、国家机关，一方是私人、私有企业的案件时，法官就不会再担心如果依法判决私人一方胜诉，会不会受到所谓"导致国有资产流失"的指责，将彻底解除其后顾之忧，使法官真正做到不存偏见、公正裁判。今后无论是谁，要批评人民法院的判决，都应当具体分析事实认定是否正确、法律适用是否正确，不能任意拿所谓"造成国有资产流失"这样的"大帽子"压人。可见，物权法规定物权平等保护的指导思想和基本原则，有利于人民法院依法独立审判，公正裁判案件，有利于抵制对法院审判工作的不当干预，有利于社会主义市场经济的发展和建设法治国家。
   
    （二）关于不动产登记
    既然物权法规定了物权公示原则，不动产物权变动以"登记生效"为原则，以"登记对抗"为例外，可见不动产登记制度非常重要。如果没有一个完整的、科学的不动产登记制度，物权法即便颁布了，也很难发挥作用。因此，不动产登记的基本原则、基本制度要规定在物权法上，在物权法之外还应单独制定一个不动产登记法或者不动产登记条例。不动产登记法或不动产登记条例，是附属于物权法的，是物权法的附属法。
   
    现实生活中存在好多个不动产登记机构，进行多头登记，各自为政，这是不正常的，因此必须把不动产登记机构统一起来。另外一个问题是，有的登记机关，藉登记以牟取不当利益。如办理抵押登记，按照抵押物评估价值收取登记费，甚至规定抵押登记有效期一年，期满再登记、再收费。社会各界对此意见很大。不动产登记虽由国家设立的登记机关办理，但性质上属于"服务行政"，而与行政管理权之行使无关，不能异化为一种"权限"并用来牟利。因此，制定物权法，不仅要解决不动产登记机构的统一问题，还要解决不动产登记机构与行政管理权分离的问题，建立一个统一的、与行政管理分离的不动产登记机构和等级制度。
   
    基于上述考虑，物权法第十条明确规定："不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。" 第十三条规定："登记机构不得有下列行为：(一)要求对不动产进行评估；(二)以年检等名义进行重复登记；(三)超出登记职责范围的其他行为。" 第二十二条规定："不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。"
   
    这样一个统一的不动产登记机构设置在哪一个部门，物权法对此未作表态，而将留待制定不动产登记法或者不动产登记条例解决。参考发达国家的经验，关于不动产登记机构的设置，无非两种模式：一是设置在政府；一是设置在法院。例如，日本设在政府法务局；英国是政府土地登记局；瑞士设在各州的地方法院；德国是在地方法院设土地登记局。因此，关于不动产登记机构的设置，可在这样两种模式中选择其一，或者在基层人民法院设不动产登记局，或者在区县人民政府的司法局设不动产登记局。
   
    （三）关于异议登记
    物权法关于不动产登记，创设了两种新的登记制度。其中之一是异议登记制度。什么叫异议登记？如不动产登记簿上记载某一套房屋的所有权人是张三，而李四对此提出异议，认为该房屋不是张三的，这就形成产权纠纷。李四如果要向法院起诉解决争议，他还得搜集证据，还要聘请律师，准备起诉状等，要做好多准备工作，等他向法院起诉，法院经过审理作出判决，确定争议的房产归李四所有，这个时候李四拿着生效判决书到不动产登记机构要求变更登记时，发现这个房子早就被张三卖给王五去了。当事人好不容易得到胜诉判决，最后不一定能够得到房屋及其所有权。因此，能不能有一个制度防止不动产登记簿上记载的所有权人张三抢先下手出卖争议房屋？针对这一现实问题，物权法创设了异议登记制度。
   
    物权法第十九条规定："权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。"（第1款）"不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。"（第2款）其中，第一款规定"更正登记"，这是现在的房地产登记制度中已有的登记制度。前述房屋产权争议的双方，如果李四提出异议而登记簿上的所有权人张三承认登记错误，承认自己不是真正的所有权人，则可以通过更正登记解决问题。如果张三不承认存在错误，坚持认为自己是真正的所有权人，这种情形，按照本条第二款的规定，李四就可以向登记机构申请异议登记。
   
    异议登记是一个简单的程序，只要李四到登记机构申请异议登记，登记机构受理了申请后，就将该异议记载于不动产登记簿，例如记载"某年某月某日李四主张异议"。可想而知，只要登记簿上记载了这样一个"异议"，张三要抢先下手转让该房屋，打算买房的人发现不动产登记簿上登记有"异议"，自然就不敢购买该房屋。"异议登记"的作用，并不是"禁止"张三转让该房屋，并不是"限制"张三的"处分权"，而仅仅是"提醒"打算购买房屋的第三人注意：该房屋产权存在"争议"。按照社会生活经验，打算购买房屋的人看到该房屋产权存在"争议"，将不会贸然签订买卖合同，至少他会等待"争议"的解决。就是用这个办法来"阻止"张三抢先下手转让房屋产权，以保证将来李四胜诉后可以持判决书到登记机构变更登记，最终得到这个房子的所有权。
   
    既然"异议登记"的作用在于"阻止"张三处分财产，则"异议登记"一定要有一个"期限"。不然的话，有的人在申请"异议登记"之后，就不会尽快地解决存在的"争议"，他既不向法院提起"确权之诉"，也不向登记机构申请"变更登记"，这种情形，已经登记的"异议"的存在，将一直"阻止"登记薄上的所有权人转让财产。因此应该规定"异议登记"的有效期限，超过一定的期限，"异议登记"就失效。本条第二款规定，这个期限是"十五日"，并规定了异议登记不当的损害赔偿责任。以避免没有任何根据就轻率地申请异议登记，损害真正权利人的合法权益。
   
    （四）关于预告登记
    另外一个新创设的登记制度叫"预告登记"。针对现实生活中商品房预售的"一房多卖"，损害买房人（多数情形是消费者）合法利益的问题。按照这个制度，商品房预售合同的买受人，可以凭商品房预售合同到不动产登记机构申请"预告登记"。因为房子还没盖起来，还不可能办理"产权过户登记"。物权法第二十条规定："当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。"（第1款）"预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。"（第2款）
   
    按照本条规定，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上作出"预告登记"：记载某号房子已经卖给了张三。办理预告登记后，开发商要把这套房子再卖给其他任何人，都将"不发生物权效力"。所谓"不发生物权效力"，就是说买房人不可能取得房屋所有权。只要办理了"预告登记"，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。这就达到了限制"一房多卖"的目的。预告登记制度的立法目的，就是用这样的办法来限制开发商"一房多卖"。
   
    从实质上说，"预告登记"是一种特殊的公示方法，而所登记的并不是"物权"，而是买房人根据买卖合同请求交付房屋和移转房屋所有权的债权。合同上的"债权"，因为办理了"预告登记"，就具有了对抗其他买房人的"物权效力"。预告登记制度，不仅保护商品房预售的买受人，可以保护银行的抵押权。发放贷款的银行，只要把抵押合同拿到登记机构办理了"预告登记"，开发商再把同样的项目抵押给别的银行，别的银行的抵押权就排在后面，办理了"预告登记"的银行的抵押权就要排在前面。本条第二款规定："预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记，预告登记失效。"是为了避免权利人以"预告登记"代替正式的物权登记。须补充说明，预告登记制度已经在上海市的房地产登记实践中实施多年。

（五）关于国家征收
    因物权具有排除他人干涉的效力，在教科书上称为"物权的绝对性原则"，与契约自由原则、过错责任原则，被称为现代民法的三大基本原则。物权法第四条规定："国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。"就是关于物权绝对性原则的表述。这一基本原则的贯彻，是由刑法上侵犯财产的刑事责任制度，和民法上侵犯财产的侵权责任制度，予以切实保障的。但物权的绝对性原则，并非不受限制。出于社会公共利益的需要，可以排除物权绝对性原则，即排除物权的"排他性"效力。法律上用来排除物权绝对性原则，排除物权的排他性效力的制度，一个是公法上的搜查证制度，一个是民法上的征收和征用制度。此外，城市规划法和文物保护法，也会对对物权绝对性原则和排他性效力的限制。
   
    关于征收制度，需要回答一个问题，为什么在宪法设立规定之后，还要在物权法上设立规定？因为征收是强制性取得，所以要在宪法上规定，但征收虽然是强制取得，却与没收财产、征税、罚款等公权力行使情形截然不同。没收财产、征税、罚款取决于国家机关单方的意思决定，被没收财产、被征税、被罚款的人无可抗拒，即使有异议也要先予执行，执行之后再去申请复议。没收财产、征税、罚款是直接依据公权力无偿取得私有财产。征收与此不同，征收不是无偿取得，而是有偿取得，要支付代价，要遵循市场交易的等价有偿的规律，属于民事特别制度，所以在宪法规定之后，还要在物权法上设立规定。
   
    征收既然属于商品交换关系，为什么不依据合同法订合同呢？是出于社会公共利益的考虑。国家要修一个军用机场，如果按合同法一个一个地和土地所有权人、使用权人谈判签约，因合同法实行合同自由原则，土地所有权人、使用权人不同意出卖，或者达不成协议，不能成立合同，军用机场就建不成，社会公共利益的目的就不能实现。为了实现社会公共利益，征收不能适用合同自由原则，不能按照合同法去谈判签约，无须征得被征收人的同意，非要强行收买不可。
   
    征收属于有偿取得，本属于商品交换关系，但出于保障社会公共利益的正当理由，需要限制被征收人的合同自由，并排除被征收不动产物权的排他性效力，因此征收不适用合同自由原则，不采取根据合同法谈判签约的方式，而由政府根据宪法和物权法规定的条件直接作出征收决定。物权法第四十二条第一款规定："为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。"按照物权法第二十八条的规定，"人民政府的征收决定"一经生效，无须办理产权过户，国家即取得被征收不动产的所有权，被征收人对该不动产的所有权、使用权因而消灭。
   
    应当特别注意，人民政府的征收决定，属于单方法律行为，必须采用书面形式。制定国家征收法，应当规定征收文件的形式要件。实施征收的时候，当然不是政府首长亲自去执行，由征收执行人予以执行。征收执行人要出示征收文件，被征收财产的公民当然要对征收文件进行审查，确认有人民政府的大印、首长签署，及是否符合国家征收法规定的权限。被征收公民有异议怎么办？可以申请行政复议或向人民法院提起诉讼。无论行政复议或是诉讼程序，都要严格按照征收的法定的条件及国家征收法的规定予以审查。这是由征收是和平环境下的法律制度所决定的。
   

（六）关于"公共利益"概念
    制定物权法的过程中，不少人希望把"公共利益"具体化，曾经在一个草案中采用"为了发展公益事业、维护国家安全等公共利益的需要"这样的表述。这样规定仍然是不清楚的。问题在于，"公共利益"属于民法上的不确定概念。法律上的概念，要求有明确的内涵和外延，这样才具有可操作性，但并不是所有的概念都能够达到这样的要求，难免有少数法律概念不符合这样的要求，例如"公平原则"之所谓"公平"、诚实信用原则之所谓"诚实信用"，合理期限之所谓"合理"，正当理由之所谓"正当"，及所谓"公共利益"，均属于没有办法具体界定其范围的"不确定概念"。因此，物权法没有对"公共利益"的具体范围设立规定，而留给其他民事单行法去解决。
   
    从民法理论上看，"公共利益"虽然属于"不确定概念"，所不确定的只是其"范围"（"外延"），其"意义"（"内涵"）是确定的、明确的。按照民法理论上的通说，所谓"公共利益"，是指社会全体成员能够直接享受的利益。有两个要点，一个是"社会全体成员"，一个是"直接享受"。社会个别成员、部分成员享受的利益，不属于公共利益；社会全体成员"间接享受"的利益，也不属于公共利益。非得要社会全体成员直接享受的利益，才属于公共利益。建军用机场、民用机场，修公路、修铁路，建法院审判大楼、政府办公大楼，建公立博物馆、公立图书馆、公立医院、公立学校等等，这些利益是整个社会成员都能直接享受的利益，因此属于"公共利益"。所谓"利益"当然包括"物质利益"、"安全利益"、"精神利益"。
   
    所谓"间接享受"的利益，例如，房地产开发，建高新科技园区，地方经济发展了，税收多了，可以改善人民的福利待遇，提高人民的生活水平，就属于"间接享受"的利益。而开发商建商品房、写字楼，企业建厂房、商场等等，"直接享受"利益的是开发商、是企业。因地方经济发展，政府用从开发商、企业征收的税金改善社会福利、保护自然环境，人民群众"间接享受"到一些利益，这与开发商、企业从事房地产开发和工商业"直接享受"的商业利益，是有根本区别的。将来制定民事单行法涉及"公共利益"范围的界定时，一定要紧扣"公共利益"的内涵，不能将"商业利益"混淆于"公共利益"。物权法规定"公共利益"为征收的法定条件，就是要将"商业利益"、"商业用地"排除在征收制度之外。
   
    物权法规定"公共利益"为实行征收的法定条件，就将商业目的用地排除在征收制度的适用范围之外。物权法实施之后，企业要取得商业用地，当然不能再采用国家征收的形式。按照制定物权法时的设计，企业应当首先向地方政府申请获得用地指标，例如地方政府按照法律规定批给企业一个用地指标，其中限定了用地区域和用地数额，然后由企业自己与指标确定区域的土地使用权人（农地承包经营权人、城镇居民）按照合同法的规定平等协商、讨价还价、签订合同，政府概不插手，当然更不能设立所谓"拆迁办"代替企业与农户、居民谈判。只要政府不插手，绝大多数情形，用地双方当事人都会达成协议，万一发生个别情形，企业与农户、居民达不成协议怎么办，可以由当事人双方或者一方诉请人民法院裁判。例如，重庆市的所谓"钉子户"，地方政府表示不插手由当事人自己协商解决，不就解决了吗？！
   
    按照物权法严格区分公共利益用地与商业用地、重构国家征收制度的指导思想，应当根据物权法确立的原则，制定两个附属法：一是国家征收法或者国家征收条例，具体规定征收权限、程序、补偿（安置）、被征收人异议的复议和诉讼等；二是企业商业用地审批办法，具体规定取得商业用地指标的条件、商业用地指标、审批权限和程序等。现行有关房地产拆迁的规定（中央和地方的），应于物权法生效时废止。
   
    （七）关于由谁代表国家
    物权法在明确规定国家财产范围的同时，是否应对国家所有权由谁行使问题作出规定，涉及国家在法律上的定位。国家在法律上具有两种不同法律地位，一个是作为公法主体的国家，一个是作为民法（私法）主体的国家。作为公法主体的国家，拥有和行使国家公权力。作为私法主体的国家，拥有和行使国家的民事权利即财产所有权。国家作为公法主体的地位，及公权力的行使，由宪法规定；国家作为民法主体的地位，及国家财产所有权的行使，由民法（私法）规定。因此，物权法应当对于国家所有权的行使问题设立规定。
   
    我国实行人民代表大会制度。按照现行宪法的规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，拥有全部国家权力。但全国人民代表大会并不是亲自行使全部国家权力，而是将行政权交由国务院行使，将司法权交由最高人民法院行使，将检察权交由最高人民检察院行使。须注意的是，这只是关于国家公权力行使的规定，而不是关于国家民事权利行使的规定。在民法上，物权的归属与物权的行使是不同的问题。例如，自然人享有某项财产所有权，该自然人可以亲自行使其所有权，也可以委托他人代理自己行使所有权；法人享有某项财产所有权，因法人是法律拟制的主体，不可能亲自行使其所有权，必须由其执行机关（董事会、理事会）代表法人行使其所有权。而作为民法主体的国家，其国家财产所有权亦应由作为执行机关的最高国家行政机关即国务院行使。因此，物权法第四十五条第二款明确规定"国有财产由国务院代表国家行使所有权，法律另有规定的，依照其规定。"
   
    这样规定，既符合人民代表大会制度的特点，也体现了党的十六大关于建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益的国有财产管理体制的要求。全国人民代表大会通过立法授权国务院代表国家行使国家所有权，正体现了全国人民代表大会的性质及其行使职权的特点。当然，政府代表国家行使所有权，应当依法对人大负责，受人大监督，自不待言。
   
    （八）关于国有资产流失
    针对当前国有财产流失的实际情况，物权法在坚持平等保护原则的基础上，从四个方面强化了对国有财产的保护。一是第四十一条规定："依照法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。"二是第五十六规定："国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。"三是第五十七条规定："履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。""违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。"四是第五十五条规定："国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。"
   
    物权法的这些规定，当然具有重要的现实意义。但必须说明的是，物权法的这些规定仍然属于原则性规定，不能认为单靠物权法的这些规定就可以防止国有资产流失，应当以物权法的这些规定为基础，制定专门的法律。建议参考一些发达国家的立法经验，尽快制定国家财产管理法和国有资产管理法。国家财产管理法，规范属于国家所有的非经营性财产的管理；国有资产管理法，规范国家投资的独资、控股、持股公司的股权的管理。
   
    （九）关于停车位问题
    物权法制定过程中，关于住宅小区"停车位"的归属，尤其地下车库停车位的归属，有不同意见。涉及正确看待建筑物区分所有权制度的发展。物权法上的建筑物区分所有权制度，是适应人类社会进入19世纪后出现大城市化和住宅高层化而产生的制度。直至20世纪前半期，所谓高层的公寓大厦，大多是单栋的，且因汽车使用不像现今这样普及，并无修建地下车库的必要，但出于防空的需要，政府要求公寓大楼必须设置地下防空避难室。地下防空避难室，是为全体住户安全而设，当然属于全体业主共同所有。而在和平时期，公寓大厦之业主大会往往决定将地下防空避难室划出停车位，交由业主无偿使用或者有偿使用。因为，地下防空避难室属于业主共有，其停车位也当然属于全体业主共有。这就是此前的民法建筑物区分所有权理论及此前的建筑物区分所有权立法，认定地下停车位属于业主共有的原因。
   
    值得注意的是，20世纪后期以来，大城市化和建筑物高层化有了重大发展。像过去那样单栋的公寓大厦已经很少见，通常由若干栋、十数栋甚至数十栋高层住宅楼组成住宅小区或者集群式住宅区，有的住宅区俨然一个小型城市。加上汽车使用的普及，再有就是长期的和平环境，政府也不再要求修建地下防空避难设施，而取而代之的是大型、多层的地下车库的修建，地下车库的停车位是由开发商出售或者赠与购房人使用。在这种发生重大发展变化的情况下，当然不能再以过去的理论和立法为根据，规定地下停车位归全体业主共有。
   
    如果物权法规定地下停车位归业主共有，将发生两个问题：一是开发商将修建地下车库的费用摊入商品房价格，造成房价提高，而并非每一个购房人都使用汽车；二是如规定地下停车位归业主共有，则许多住宅小区大型多层地下车库有数百上千的停车位，需要由业主委员会出租、出售、管理，此与业主委员会不是经济组织、无经营许可的性质不合。基于上述考虑，物权法第七十四条明确规定："建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、出租或者附赠等方式约定。"（第2款）"占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。"（第3款）
   
    按照这一规定，住宅小区地下车库的停车位，当事人未作约定的，当然归开发商所有。而与小区地面道路路旁停车位的归属不同。因小区地面道路属于业主共有，利用小区道路两旁停车的停车位，当然属于全体业主共有。须注意的是，地下车库归开发商所有的隐含前提条件，是由开发商自己负担建造地下车库的造价，禁止开发商将建造地下车库的造价摊入商品房房价。
   
    （十）关于商品房"按揭"
    现在实行的商品房"按揭"，是从香港借鉴而来的英国法上的制度。采取"按揭"方式购买商品房，买房人先与开发商签订一个商品房买卖合同，再与开发商指定的银行签订一个按揭借款合同。所谓按揭借款合同，是在借款合同上附加了一个"按揭担保"。这种担保方式，在德国、日本称为"让与担保"。值得注意的是，物权法没有采纳"让与担保"方式，因此现实中的"商品房按揭"，不得不采取"抵押担保"的形式。签订按揭协议后，银行手中并没有担保权，须待房屋建成后开发商向买房人交房并办理产权过户登记时，同时办理一个抵押权登记，方才发生按揭银行的抵押权。
   
    如在开发商交房和办理产权证和抵押权证之前，按揭人陷于不能支付，因为没有办理抵押登记，按揭银行没有抵押权，其借款债权属于无担保债权。如果在开发商交房、办理产权过户并同时办理抵押登记之后，按揭人陷于不能支付，按揭银行当然可以行使抵押权，从拍卖抵押房屋的价款中扣收借款本金和利息，然后将价款剩余部分退给买房人。顺便指出，按揭买房人，无论是提前或者按照合同期限，一旦还清银行按揭款总额（全部本金和利息），一定要从银行手中取回房屋抵押权证，并亲自到不动产登记机构请求涂销该抵押权。以免该抵押权证被银行或者银行工作人员恶意使用，给买房人造成重大损害。
   
    （十一）关于住宅建设用地使用权期满后的续期
    物权法制定过程中，广大群众关注的一个问题是，住宅建设用地使用权期间届满后，国家是否收回该建设用地使用权，以及自己的房屋所有权是否因此受影响。因为所有权是无期限的权利，只要房屋在，其所有权就在；但建设用地使用权是有期限的权利，开发商取得的建设用地使用权期限是七十年，当我们购买房屋并办理产权过户时，该房屋占用的建设用地使用权已经不足七十年了。我国物权法以及现行法律实践，采用"房随地走、地随房走"的原则。因此，住宅建设用地使用权期满，在理论上存在两个选择：一是"地随房"，让房屋所有权人继续享有建设用地使用权，即建设用地使用权续期；二是"房随地"，建设用地使用权期满时国家收回土地并同时取得地上房屋的所有权。
   
    显而易见，第二种方案是不现实的，只能采取第一种方案。同时，为了避免政府与各个房屋所有权人分别办理建设用地使用权续期手续的麻烦，物权法第一百四十九条明确规定："住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。"剩下的一个问题是，这种情形的建设用地使用权自动续期，是否需要交费，如一次性交出让金或者分期交租金。物权法对此未作规定，留待将来至少六十多年后再去决定。例如一套100平方米的房屋，如果是10层建筑，所分摊的建设用地不过10平方米，即使将来期满自动续期要交费，其金额也是微不足道的。将来国家富强了，这一点费用说不定就免了，沿袭千年之久的农业税，不都免了吗？