sashameng - 2008-5-15 15:48:11
闲翻《中国律师》杂志（2006年第3期），《<公司法>的‘新’、‘好’、‘难’——赵旭东、刘俊海、朱慈蕴妙语解读<公司法>》一文瞬间吸引了我的眼球。都说现代媒体的竞争是眼球争夺战，此言不虚，我的眼球每天被各类平面、非平面、主流、非主流的媒体抢橄榄球般争来夺去，早已疲惫不堪，但见到如此重量级的专家评说如此重量级的法律，不堪重负的眼球还是在百忙之中给予重点关注。
细细读来，我发现各位专家、学者对新《公司法》满意至极，尤其是公司法新锐权威赵旭东教授更是在刘俊海博士评价新《公司法》的七个“好”之后又加上三个“好”，并称“……我认为这个公司法十全十美……” ，清华大学的朱慈蕴教授又锦上添花了一个“好”，赵旭东在朱教授的启发下意犹未尽了一个“好”,当然几位教授也略谈了新《公司法》的不足与遗憾，但总之，我们的新《公司法》在正式实施尚不足半年的时间里，便有了一个别致的外号“十二好《公司法》”，“……，有学者甚至称中国公司法是21世纪全世界最先进的公司法之一。”
新《公司法》确实很好。平心而论，新《公司法》别说有十二个好，就是说有二十个好，二百个好，也不为过。愚钝如我辈之流若坐而论道，即使不能达到专家那般理论高度，也还可以大呼其好的。然而且慢，阅毕此文，我问自己，新《公司法》真的是“十全十美”吗，真的是21世纪全世界最先进的公司法之一吗？从小接受的主流哲学教育告诉我，这世界上根本就没有绝对的事情，显然，从主流哲学的高度看，“十全十美”论和“最先进”论是错误的。抛开主流哲学不说，我本人亦对“十全十美”论持高度怀疑态度，同时由于学识和眼界的局限，我对国外公司法的发展现状几乎一无所知，所以我不知道未经商战洗礼的新《公司法》是如何称得上“十全十美”又凭何敢矜夸为“21世纪世界最先进的公司法之一”，但是，律师工作的实践经验告诉我，当拿不准是否接受对方当事人的主张时，颠扑不破的致胜法宝就是三个字“我反对！”，所以难怪有则关于美国律师的笑话说，一名律师在法庭上被法官冗长的陈词给“催眠”了，酣睡中，恼怒的法官命令法警将其弄醒，而该律师醒来后不管三七二十一，首先高呼一声“我反对！”初入行时，我只是当玩笑一笑而过，而若干个庭开过后，才领教原来这三个字在紧要关头和先烈们就义前的口号一样立场鲜明，悲壮有力！我非常欣赏这样一句话，“法律的灵魂在于抗拒，抗拒一切非人性和非理性，不管它是上帝的旨意，传统的习俗，还是专横的权势。” 从这句话看，“我反对！”绝对是充分领会法律灵魂的经典总结。
作为新《公司法》修改的参与人，学者们“敝帚自珍”般地向我们细数新《公司法》的种种过人之处，当然可以理解，好处留给他们去说吧。作为律师，尊重事实，信奉法律的我不会人云亦云，同时由于律师既不是公司的股东，亦不是为新《公司法》建言献策的专家学者，更不是人大常委会的委员，制度也好，体制也罢，使得律师有天然的机会站在一边，冷眼旁观，现在就新《公司法》存在的问题发表点意见。俗话说“愚者千虑，偶有一得”，在一片赞扬声中，说新《公司法》几句坏话，对这部学者眼中十全十美的“十二好”《公司法》吹毛求疵一番，没准也能把别人的眼球象橄榄球一样吸引得滴溜乱转呢！
问题一：新《公司法》第六十四条将成为深不可测的陷阱，选择设立一人公司的投资者必须慎之又慎。
新《公司法》在第二章第三节专节对一人有限责任公司做出了特别规定。由于设立内资一人公司（其实外资一人公司早已存在）的争议较大，因此新《公司法》在一片争论声中允许设立一人公司的同时，专门在六十四条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
一人公司的是非问题，可谓“前人之述备矣”。新《公司法》第六十四条的规定，实际是在推定一人有限责任公司的股东对公司债务承担连带责任，除非该公司股东能够证明其自己的财产完全独立于公司的财产。那么，股东在证明自己的财产独立于公司的财产时，应当如何证明，提交的证据达到什么程度才能足以完成证明责任，股东自己的财产与一人公司的财产之间是否存在一个“泾渭分明”的划分界限，或者股东部分财产独立于公司财产，部分财产不独立于公司财产时，股东是否即应当对公司债务承担连带责任？凡此种种，我们可以清楚地预见到，在一人公司股东应否对公司债务承担连带责任的问题上，法官是握有股东能否倾家荡产的生杀大权的，而对这种权力行使好坏的讨论，则是另外一个无休无止的争论范畴了，从这个角度说，新《公司法》第六十四条在未来的公司法实践过程中将可能成为陷阱，设立一人公司的投资者实际上是将自己的财产置于一种不确定的状态之中，说得再严重点，是将自己投资设立的公司资产和自己的资产捆绑送到了一种非常危险的境地。
所以，作为律师，我给当事人的建议是：设立公司时应当尽量避免设立一人公司，尽可能地设立普通的有限责任公司。因为一个普通有限公司遭遇的不确定的法律风险远远低于一人公司，随着新《公司法》的实施，内资一人公司存在问题将不断出现，国家可能出台新的法律、法规加以调整，最高法院亦可能出台司法解释加以规范，而这些新的法律、法规和司法解释的精神注定是“严管”和不同程度地改变现有法律规定，一人公司法律规定的不确定性“命中注定”。第一个吃螃蟹的人，非常侥幸没有死，反而享受了美味，我们钦佩他不计后果的勇气，可是作为律师，我们的责任是帮助当事人绕开我们已经预见到的深不可测陷阱，而不是告诉当事人：这个陷阱跳下去可能摔不死，还可能享受到蹦极的快乐。
问题二：中外合资的有限责任公司的股东以非货币财产出资，可以不经评估作价，这种规定不利于保护债权人利益。
公司股东能否及时、足额出资到位，是在公司设立时直接关系到公司注册资本是否充足的大事，也是衡量公司设立时资本信用状态的重要指标。新公司法从鼓励投资的角度出发，在第二十七条中放宽了股东的出资方式，允许使用“……可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资……”，该条第二款对出资的评估作出了规定“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”
那么中外合资经营的有限责任公司的股东以非货币财产出资是否需经评估作价呢？《中华人民共和国中外合资经营企业法》第五条有着完全不同于新《公司法》的规定，其第一款规定“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”第二款规定“上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由合营各方评议商定。”新《公司法》第二百一十八条规定“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”修订后的《公司登记管理条例》第八十七条规定“外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的，适用其规定。”
如何理解并执行新《公司法》中规定的法律、行政法规的问题，在行政执法部门存在着多种观点，许多执法人员感到无所适从。经过几番权衡，国家工商总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局最终统一了认识，并于2006年4月24日下发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字【2006】81号）其中第十条规定“外商投资的公司的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本登记管理规定》的规定。在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前，股东以《公司登记管理条例》第十四条第二款所列财产以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实缴出资时还必须经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明。 中外合资的有限责任公司的股东以《中外合资经营企业法》规定的实物（含设备）、工业产权等非货币财产（土地使用权除外）出资的，其价格可以由合营各方评议商定。”
显然，新《公司法》施行后，中外合资的有限责任公司合营各方可以自行对其出资的非货币财产评议商定价格，这是内资、中外合作经营有限责任公司和外商独资有限责任公司股东没有的“超国民待遇”。我认为，这一规定开了一个非常危险口子，非货币财产出资通过评估尚且存在高估的可能，更何况干脆不加评估由股东自行确定，如果股东以技术作价出资，自行确定了价格并设立了公司，而技术一旦经过评估价值恰好一文不值，债权人的利益将如何得到保障？
事关债权人的利益，还是应当谨慎从事，作为律师，我会建议当事人在与这样的公司打交道前，到工商局对其出资情况做一番调查后，再决定是否与其合作。
问题三：对新《公司法》第十五条目前存在两种不同的理解，已经“引发银行业群体性忧虑” 。
新《公司法》第十五条规定“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”
对于此条规定，主流理解为：公司既可以向公司制企业投资，也可以向非公司制企业投资，但是在法律没有另行规定的情况下，公司不得成为合伙企业、个人独资企业之类需要对企业债务承担连带责任的企业的出资人。但同时，我们还可以这样理解：……,但是在法律没有另行规定的情况下，公司作为出资人不得对所投资企业的债务承担连带责任。
2006年“5月13日，在由北京华夏经济社会发展研究中心与中国法学会联合举办的‘新证券法与公司法适用与银行业法律风险控制研讨会’上，中国工商银行总行法律部处长李金泽透露，工商银行已经向向最高法院提出意见，请求后者就上述第15条条款 是否系‘禁止母公司为子公司的债务提供连带责任担保’进行明确。” 李金泽充满忧虑地介绍“已有多家银行据后一种理解修改了内部担保管理流程，明确规定‘母公司为子公司做连带责任保证’系违规操作。然而，如果后一种理解成立，不仅将与国际惯例相悖，削弱国内银行的业务竞争力，还会导致那些按照前一种理解发放出去的担保贷款由于担保无效而导致巨大的法律风险。”
笔者才疏学浅，研读了半天，还是觉得两种理解都解释得通，同时又深深感到立法和法律解释工作真是千钧重担，解释得好则利国利民，解释得不好，真可能祸国殃民。
由于我国的法律没有相对应的立法理由书，所以我们很难揣测立法机关的“立法本意”。这也的确令人费解，因为市场经济条件下，就是生产一台傻瓜型的数码相机，厂家都会附上厚厚一本说明书供消费者参考使用，而包括新《公司法》在内的众多法律，它们都是由立法机关“生产”出的关系国计民生的极端重要的“产品”，居然连个“说明书”都没有，实在说不过去。工行有病乱投医，不去申请人大行使立法解释权释法，却跑去最高法院要司法解释，也颇耐人寻味，因为不知为什么，我们的人大立完法后总是沉默是金，既不解释，也很少说明，给了许多个参与立法的专家学者甚至是官员们到处写书、释法的发财的绝好机会，也给法官和律师们留下了施展“才华”尽情发挥想象力的无限空间，当大家对着法条莫衷一是时，谁也别想说服谁，就只能去望文生义了。
问题四：经营范围仍然是公司的紧箍咒。
社会各界曾经对新《公司法》放开公司经营范围的限制寄予厚望，但新《公司法》和修订后的《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称新《条例》）沿袭旧法的规定。
新《公司法》第十二条第一款规定“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”新《条例》第十五条规定“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准。”
按照新《公司法》和新《条例》规定以及目前全国各地工商局的实践，公司的经营范围还是需要明确具体的，而且其还是“应当参照国民经济行业分类标准”，这可是行政法规的强制性规定！在没有经过工商局核准登记之前，任何公司擅自从事营业执照登记的经营范围以外的经营活动的，均属于违法行为。合法的做法是，在公司准备变更经营范围之前，应当先开股东会，经股东会讨论同意并修改公司章程，到工商局办理了变更登记后，才可以从事变更登记后的新经营范围。可是，市场信息瞬息万变，公司经营贵在迅速抓住宝贵的商机，等开完股东会，修改了章程，再经过工商局登记，可能黄瓜菜都凉了。因此，除了法律禁止或限制经营的行业以外，应当允许公司自主选择经营范围，窃以为经营范围用语应当允许公司在明确表明其主营的具体范围之外，以更加灵活的“法律禁止经营的，不得经营；法律限制经营的，待取得许可证后方可经营；法律允许经营的，自主经营”来规定公司的经营范围，使得公司在法律框架内，获得更加自由的经营空间。
另外，公司的企业法人资格和特定行业的经营资格本来就是两个概念。长久以来我们一直将两者混为一谈，混淆的结果就是在公司取得企业法人营业执照之前，存在着数不清的“前置审批条件”。在《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）出台前后，国务院进行了行政审批制度改革，取消了大量的行政审批项目，新《条例》为了解决“前置审批条件”数不清的问题，专门在第八十八条规定“法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，由国家工商行政管理总局依照法律、行政法规或者国务院决定规定编制企业登记前置行政许可目录并公布。”我认为，应当将公司的法律人格和特定行业的经营资格区分开来，公司的登记仅仅取得了法人资格，如果欲经营特定的行业，应当依法取得专门的许可，就象自然人从出生之日起成为自然人，但如果想当律师，必须取得执业证一样。新《公司法》在这方面做得还不够。
当然，新《公司法》存在的问题还远不止这些，随着实践的发展新的问题还会不断地出现，世界上没有十全十美的法律，更没有不需要修订的法律。有了好的法律，更重要的在于执行，有法律不等于自然有法治，就象有宪法不等于有宪政一样，有了最先进的公司法，并不等于我们有了最先进的公司法人治理结构，更不等于我们的社会主义市场经济的法治化就在眼前。“法治应包含两重意义：已成立的法律必须获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” 我们的法治现状与两千多年前古希腊贤哲的认识尚差距甚远，法治之路任重道远，所以应且慢自鸣得意，但去勉力躬耕，当终有一天国际齐声赞誉中国跨国公司的竞争力源于伟大的中国《公司法》时，那才是客观公允的真实评价，那时我们的精英们才有资格晚上偷偷在家里对自己的工作成果美美地得意一番！（转自中国快律网）