论正当防卫中的“无限防卫”
目录
一、导论
二、无限防卫的历史演进
三、无限防卫在我国的立法背景及立法精神
四、无限防卫的称谓及概念
五、无限防卫的适用条件
六、无限防卫与普通防卫的关系
七、无限防卫在实践中的运用
八、无限防卫的利与弊
九、结论
一、导论
我国1997年修订的现行刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人生安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
对于我国现行刑法关于特殊防卫立法化的做法，人们褒贬不一。大多数人认为，无限防卫权在我国现行刑事立法中的确立，为公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争提供了强有力的法律武器，他比一般的正当防卫更能有效地保护公民的人身和财产利益，其作用是显著的[1]但也有相当一部分学者对此持批判的态度。[2]
自新刑法修订以来，国内学者及司法工作者对“正当防卫中的无限防卫”这个法律制度的很多诸如称谓、利弊等问题始终没有统一的认识，甚至连司法实践中关于无限防卫的判例也是争议颇多。
本文将从无限防卫的历史演进，立法背景及立法精神，称谓、概念，适用条件，与普通防卫的关系，在实践中的实例，无限防卫的利与弊等方面，运用比较的方法，法理学和社会学的方法，透过近十年来的诸多研究成果，对无限防卫进行全面的理论解析，并提出立法建议。以期获得法学界的指正与帮助，为指导司法实践提供一点帮助。
二、无限防卫的历史演进
作为法律赋予公民的一项权利，无限防卫最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的。譬如，古巴比伦制定的《汉穆拉比法典》中就有这方面的规定，如该法典第21条规定，侵犯居住者，应在“侵犯处处死并掩埋之。”第25条又规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房主的财产据为己有，则应把此人投入该火中。”[3]这是在立法中有关无限防卫的最早文字记载。
此外，古罗马制定的《十二铜表法》中亦有这方面的规定。如该规定的第八表第12条规定：“如果于夜间行窃，就地被杀，则杀死他应该认为是合法的。”[4]
在我国古代有关法律典籍中也有无限防卫的规定，如《周礼●秋官●朝土》、《唐律●盗贼》。
中世纪以后，随着欧洲城市经济和文化的发展，无限防卫制度由最初的对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。如1532年制定的《卡罗林纳刑法典》规定：“为了防止生命、身体，名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死”。[5]
近现代意义上的无限防卫的思想，主要起源于17、18世纪启蒙思想家们鼓吹的“天赋人权”；论，他们不仅把正当防卫视为是人类的天生自卫权的恢复，以而确立了正当防卫权的神圣性，认为个人的权利是无限的，任何人不得干涉。1791年的《法国刑法典》第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”[6]且该法没有对防卫过当应该负刑事责任做出规定，因此，就其立法精神而言，实际是防卫人可以享有无限的权利。
19世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”观点的进一步深入人心，对财产权的法律保护再次被纳入无限防卫的确立法视野。例如，18109年《法国刑法典》第二把手29条规定：“下列两情形均视为迫切需要的防卫：（1）在夜间抗拒他人攀越或破坏住宅，家室或附属物的围墙，墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者；（2）因防御以暴力施行犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。”[7]即是说，为了保护自身的财产权利不受侵犯，对于轻微的侵犯行为亦可以采取剥夺生命的防卫手段。费尔芭哈在其1801年出版的《刑法论》一书中，也提到了“无限防卫”的思想。李斯特也主张无限防卫的权利，他指出：“根据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”[8]以上这些规定与论断在阐述刑法对财产保护方面，将无限防卫再次推向及至，并带有非常强烈的感情色彩。
20世纪以来，在自由资本主义向垄断资本主义过度的过程中，刑事社会学派取代刑事古典学派占据刑法理论的统治地位，在正当防卫的理论上，也由过去个人权利的基础阐发正当防卫的本质，发展到以社会利益为出发点来阐发正当防卫的本质。在“社会利益说”思想的指导下，西方国家的刑法学者改变了对无限防卫的认识，转而走向了有限防卫的轨道。反映到正当防卫的刑事立法上，就是提出防卫过当的概念，并作出了将防卫过当减轻或免除处罚的规定。如1908年《日本刑法》第36条规定：“（1）为防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（2）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”[9]相关规定在《巴西刑法典》中亦可见。
从当今世界各国的刑事立法来看，虽然在对正当防卫的规定上，完全采用传统的无限防卫的方式来规定正当防卫的情况几乎难以寻觅其踪，一般均采用的是有限防卫的规定方式。但是在某些国家的刑事立法中，由于考虑到防卫人和行为的正义性，在对一般防卫作出了限制的同时，对某些特定情况下发生的防卫行为，则赋予行为人以无限防卫的权利。如，《美国模范刑法典》第3.04条第（2）款的（b）项规定：“除行为人相信使用致命武力对于防卫自己死亡，严重身体伤害、绑架、以武力或者威胁的方法强制性交有所必要外，使用该武力不具有正当性。”[10]《加拿大刑法典》、《印度刑法典》均有这方面的规定。
纵览无限防卫制度在古今中外的刑事立法中的发展轨迹，我们可以发现，无限防卫从绝对到相对，从感性到理性，经历了一个复杂而漫长的蜕变过程。从人类同犯罪作斗争的历史当中，我们不难体味，无限防卫的权利不仅人类的昨天需要它，在社会治安状况 依旧 日益严峻的今天 ，仍然有其不可磨灭的内在价值。
三、无限防卫在我国的立法背景及立法精神
我国1979年刑法典第17条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。由于“必要限度”这一概然性规定太过模糊，实际上区分正当防卫与防卫过当的界限之使命就由司法机关来行使。因为1979年刑法典有关正当防卫的规定不科学，加之我国司法机关工作者素质明显有待提高，从1979年刑法实施以来司法实践情形来看，司法机关对正当防卫及其限度条件掌握过严，在处理防卫案件中没有真正把握正当防卫的立法旨趣，往往偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人，把正当防卫的立法在一定程度上错误地视为处罚防卫人的法律，扭曲了正当防卫的法律形象，其结果是：本应作为正当防卫来处理的案件，却作为防卫过当来处理，追究了刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；本应当作为防卫过当的案件，却当作一般犯罪来处理，未得到酌情减轻或者免除处罚，混淆了轻罪与重罪的界限。[11]凡此种种，都极大地挫伤了公民同犯罪分子作斗争的积极性。有鉴于此 ，应当如何把握正当防卫的限度，就成为我国1997年刑法修订中的一个热点问题。其中有一部分学者就提出应在新刑法中增加无限防卫的建议。他们在阐明增加无限防卫的立法理由之后，还列举了适用无限防卫的具体事项。与此同时，也有一部分学者对无限防卫设置持反对意见，他们认为，无限防卫的规定在强化了对防卫人权利保护的同时，另一方面实际上弱化了对不法侵害者应有的合法权益的保障，在处理公民正当防卫权的行使与防卫公民防卫权滥用方面显有偏颇。
尽管争论仍在继续，新刑法最后还是采纳了肯定说。现行1997刑法典第20条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”[12]
本条分为三款。第一款是关于什么是正当防卫和正当防卫不负刑事责任的规定。第二款是关于防卫过当及其刑事责任的规定。第三款是关于一些严重危急人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，不存在防卫过当问题的规定。根据本款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的不负刑事责任。这样规定主要考虑：一是考虑了当前社会治安的实际情况。当前，各种暴力犯罪猖獗，不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全，对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义；二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫防卫的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自己的合法权益。因此，修改刑法时，对一些严重破坏社会秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪，作了不存在防卫过当的特殊规定。[13]笔者认为，除了上述两点外，还有考虑到司法实践中存在的问题，为了使司法人员能更好掌握立法精神，避免以往工作中存在的错误发生，最终实现法律的公正价值。
四、无限防卫的称谓急概念
现行刑法典第20条第3款的规定是我国刑法对正当防卫制度的重大修改。在中国刑法界对该款的称谓也比较多样，分歧很大，但概括起来可分为“无限防卫权说”与“特殊防卫权说”两种主张的对立。
持“特殊防卫权说”观点者理由有二：一是认为“无限防卫权”的称谓存在严重的弊端，因为“无限”究竟是指完全无限制，还是仅指无必要限度，容易产生歧义。如果将之理解成完全无限制，则十分危险的。换言之，使用“无限防卫权”的称谓容易使广大公众发生误解，从而导致防卫权的滥用，这显然有违立法对正当防卫制度作出这一修订的初衷，也不符合刑法条文反映出来的立法原意。二是认为“一般”与特殊是哲学上相对应的一对范畴，由于刑法典第20条第1款、第2款规定的是一般防卫权，因而将该条第3款的规定称之为特殊防卫权是妥当的。[14]
持“无限防卫权说”观点者理由有三：一是该提法充分反映出其与一般防卫区别的特殊之处，即其在特定条件下行使，无限度之限制；二是“无限防卫”本无限度之限制，只有条件与时机之限制，“误解”之说纯属子虚乌有；三是该提法简单明了地反映此防卫权的特征，易于宣传和为大众所理解，有利于“鼓励针对严重暴力犯罪之正当防卫”立法意图的实现。如果改为“特殊防卫”势必使群众产生“立法倒退”之疑虑。[15]
笔者认为，持“特殊防卫权说”者其优点是从理论的角度考虑到了“无限防卫权”的称谓可能会引起歧义，从而导致滥用。如果称之为“特殊防卫权”则能避免次种不必要的误解。此种担心不五道理。但古今中外没有那项法律条文的规定是尽善尽美的，也不可能，也不必如此。笔者认为单凭一个称谓就能让人滥用，此种理由没有事实根据，况且如果真造成“防卫权”的滥用，恐怕原因应该很多，不单如此。其缺点是，特殊一词是一个内涵不确定的概念，而且特殊与一般的关系也有两种不同的理解：第一是指原则与例外，认为我国刑法第20条第一款与第20条第3款的关系是原则与例外的关系，很显然是否认正当防卫原理对对第3款的适用，同时也就是承认第3款之规定就是无限防卫；第二指哲学上的特殊与一般的关系。如果基于此种理解而称刑法第20条第3款是特殊防卫，即认为针对暴力犯罪以外的不法侵害而采取防卫行为不是特殊防卫，此种理解显然不合事理，因为事实上而言所有的防卫行为都是特殊防卫，脱离了防卫的具体特殊条件便无法认识防卫本身。
持“无限防卫权说”者优点是从事实角度出发，说明了以“无限防卫权说”称呼能体现立法意图，从条文本身规定出发，指出了无限防卫的特征。
笔者赞同“无限防卫权说”但并非是“绝对的无限防卫权说”而是“相对的无限防卫权说”即“正当防卫框架下的无限防卫权说。”其理由如下：一是由前述“无限防卫的历史演进”来看，防卫权最初是无限制的，后来随着着社会文化经济的发展，逐渐受到限制，由绝对无限发展到了有限防卫权。但随着近现代社会治安的逐步恶化，犯罪率呈逐年上升趋势，特别是暴力犯罪、恐怖组织犯罪的大量发生，严重威胁到人们的生命财产安全，一些发达国家规定了相对有限的无限防卫权制度。如美国1962年制定的《美国模范刑法典》、《加拿大刑法典》、《印度刑法典》。所谓“相对有限的无限防卫制度”即在特定情况下，符合特定条件时，防卫人可以用杀死侵害人的方法防卫，而不受防卫限度的限制，不负刑事责任。我国现行刑法典第20条第3款之规定即是如此；二是从立法精神来说。在刑法典中设立第20条第3款的立法主旨就是要鼓励人们同犯罪分子作斗争，在客观特定情况下采取无限度的防卫行为，以使人们合法的生命权益得以保障，由此可见，立法者有意在放任防卫人的防卫行为，是对无限防卫权的相对承认。
从我国现行刑法典的规定来看，笔者认为所谓无限防卫是指国家法律赋予公民在棉队特定的指向人身的暴力犯罪之侵害时，只要符合法律定条件时所享有的，采取一切程度之手段进行防卫的权利。
五、无限防卫的适用条件
公民在何种条件情况下可以实施无限防卫，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法典对无限防卫的法律表述。关于无限防卫的成立条件或曰限制条件、或适用条件，国内法学界也是各执一辞，没有统一的模式。主要有以下几种不同的观点。第一种观点认为应该满足三个要件：一是防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；二是防卫的主体是任何公民；三是防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。第二种观点认为应该满足以下三个要件：第一，防卫的范围必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；第二，防卫的时间必须是正在进行的不法侵害；第三，防卫的对象必须是不法侵害者本人。第三种观点认为，这种防卫应当具备四个要件：其一，前提条件必须有某种特定暴力犯罪存在；其二，时机必须是某种特定暴力犯罪正在进行；其三，对象必须是针对不法暴力侵害者本人实施；其四，防卫人主观上必须具备防卫合法权益的意图。第四种观点认为，防卫的主观条件是指防卫人在实施防卫时必须具备合法的防卫意图，亦即防卫人在进行防卫时对其防卫行为以及行为的结果所必须具备的一种以保护合法权益为目的的主观心理态度；客观条件是指防卫人在实施防卫时必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力不法侵害者本人实施防卫的行为。[16]
以上四种观点所论述的本质内容都大体相同，只是归类和侧重点不同，但都没有比较全面、细致的分析无限防卫适用的条件。实施无限防卫必须具备正当防卫成立的条件，[17]笔者认为应该从以下几个方面来分析：
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