在房屋交易实务中，很多房屋开发商与购房人都会预先签订一份认购书，约定双方在将来某个时间按认购书中约定的条件签订房屋买卖合同，以此提前锁定交易机会。
绝大部分认购书中都有定金的约定。所谓定金，是指合同双方当事人中的一方在合同未履行之前，为确保合同的履行而预先交付于另一方一定数额金钱或其他代替物的担保形式。根据定金的目的和作用的不同，一般将定金分为以下几种：
（1）成约定金：是指以定金的交付作为合同成立要件的定金，如果当事人一方不交付定金，则合同不成立；
（2）证约定金：是指以定金作为成立合同的证据，这是为证明当事人之间存在合同关系而设立的；
（3）解约定金：是指当事人为保留单方解除合同的权利而交付的定金，这种定金的最大特点在于通过定金的放弃或双倍返还而给予当事人解除合同的权利和机会；
（4）立约定金：是指交付定金作为将来订立合同的保证，如一方不签订合同，则适用定金罚则；
（5）违约定金：是指以定金作为合同不履行的赔偿。即交付定金的一方不履行合同时，不得请求返还定金；收受定金的一方不履行合同时，应双倍给付定金于对方。
关于房屋认购书中定金的性质，理论及实务界众说纷纭。第一种意见认为房屋认购书中的定金为解约定金；第二种意见认为属立约定金；第三种意见认为认购书中的定金具有立约定金与违约定金的双重特征和功能。
本文同意第二种意见。
认购书为商品房买卖的预约合同，是独立的合同。认购书和商品房买卖合同是预约与本约的关系。认购书中的定金是指当事人一方以保证合同签订为目的，而向另一方交付定金作为订立合同的担保。此时，定金的作用不是对主合同即商品房买卖合同的履行的担保，而是对当事人双方订立商品房买卖合同行为的担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”。上述规定是对约定订立主合同这种行为的立约定金做出的解释。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。这是在商品房买卖领域中房屋认购定金罚则适用的相关规定，进一步明确了房屋认购书中的定金为立约定金。
第一种意见认为认购书中的定金为解约定金不符合司法解释规定。最高人民法院在《担保法》的司法解释中规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”。在签订认购书时，双方当事人设立定金担保的时间及定金的交付均在主合同成立之前，而非主合同成立或生效时，而解约定金罚则的适用必须在主合同生效后一方出现违约时才适用。
第三种意见从不同的角度认为认购书定金兼具立约定金与违约定金的属性。从本约角度讲，认购书定金在于担保本约的订立，因此认购书定金具有立约定金的特征。而从预约角度看，认购书定金在于担保预约所约定的签约义务的履行，故认购书定金同时也符合违约定金的条件。第三种意见站在本约的角度来看认购书定金是正确的，但站在预约的角度看认购书定金却忽视了当事人签订认购书的目的。购房人在初步确定所需购置房屋后，在尚未正式与开发商签订商品房买卖合同前，以交付一定数额的款项作为购房人要购买上述房屋的担保，签订认购书和交付定金的目的就是要固定房屋交易机会，使买卖双方能诚信谈判，直至签订商品房买卖合同。所以，不应该从预约的角度来看认购书的定金性质
作者:辽宁邦德信律师事务所
郭宏鹏律师
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