和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2006 年第6期（总第 56期） 2006年6月20日
和华利盛律师事务所 编辑
《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 新法动态
《 关于外商举办投资性公司的补充规定 》
《信息网络传播权保护条例》
《关于实施 < 关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见 > 的通知》
《关于调整外商投资项目购买国产设备退税政策范围的通知》
★ 知识产权案例
香港形成的证据，即使在大陆取得亦须法律办理证明手续
当事人以“特快专递”方式履行通知义务有效
软件唯一合法实际使用人可起诉软件侵权人
一审证据的另一项证明内容可使其成为二审中的新据
秀水街公司案终审判决：应承担连带任
★新法或案例分析
《首次公开发行股票并上市管理办法》
《委托合同当事人享有法定解除权》
《关于外商举办投资性公司的补充规定》
商务部于 2006 年 5 月 26 日 发布了《关于外商举办投资性公司的补充规定》（以下简称“《补充规定》”），该规定自 2006 年 7 月 1 日起 施行。为更好地了解新规定，现将新规定与原规定作一比较。
原规定中规定投资性公司的出资自营业执照签发之日起两年内全部缴清，而《补充规定》则将其放宽为“不低于三千万美元”，“剩余部分出资应在营业执照签发之日起五年内缴清”。
原规定第十条允许投资性公司承接其母公司和关联公司的服务外包业务，而《补充规定》允许投资性公司承接境外公司的服务外包业务，不再要求是母公司和关联公司。
《补充规定》肯定了投资性公司出口产品时可按有关规定办理出口退税，并允许其通过佣金代理（拍卖除外）、批发方式在国内销售其进口及在国内采购的商品。
《补充规定》还允许投资性公司投资上市公司，这是一个很大的突破，意味着外国公司可以通过其在中国注册的投资性公司投资 A 股，成为这类股份有限公司的境外股东。
外国投资者以其在中国内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益向投资性公司注册资本出资或增资，投资性公司将该部分注册资本的全部或部分用于境内投资设立企业时，该投资性公司应携相关文件向所在地外汇管理部门申请办理外商投资企业外汇登记及验资询证相关手续。而中外合资的投资性公司以来源于中方投资者人民币出资的注册资本在境内设立企业时，无须办理外汇登记等相关手续。
《补充规定》允许被认定为地区总部的投资性公司从事经营性租赁和融资租赁业务，还允许其委托境内其他企业生产 / 加工产品并在国内外销售，从事产品全部外销的委托加工贸易义务。
《补充规定》还要求投资性公司于每年 6 月 1 日前上报规定信息到商务部备案，商务部对上报信息承担保密义务。如未上报，则商务部将按照有关规定进行处理。
《信息网络传播权保护条例》
国务院于 2006 年 5 月 18 日 发布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”），于 2006 年 7 月 1 日起 施行。
按照《条例》中的定义，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。
《条例》规定任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。而且，未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息或者通过信息网络向公众提供其明知或应知被采取上述行为的作品、表演、录音录像制品。
《条例》规定了八种情况下，通过信息网络提供他人作品是不需要经过著作权人许可，也不需要向其支付报酬的。
《条例》还规定了如果权利人认为网络服务提供者侵犯其信息网络传播权，其可以提交具有规定内容的书面通知，要求服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开链接。网络服务提供者接到通知书后应立即删除或断开。但服务对象认为不当的，也可以提交规定内容的通知书给网络服务提供者。其在接到后必须立即恢复。
《关于实施 < 关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见 > 的通知》
国家工商行政管理总局于 2006 年 5 月 26 日 发布了《关于实施 < 关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见 > 的通知》。
《通知》要求中外合资、中外合作的有限责任公司以董事会作为权力机构，而其他外商合资或独资公司则应符合《公司法》规定。对 2006 年 1 月 1 日 以前已经设立的公司的章程修改不做强制要求。
关于外国投资者的主体资格或身份证明的公证认证文件，具体应按照《外商投资企业登记书式及规范要求》办理。
对办事机构问题，《通知》特别说明的是，办事机构不再登记或不再办理延期，并未禁止公司办事机构的存在，而是说其无须办理工商登记。办事机构的监管由外资登记管理机关负责。
《财政部、国家税务总局关于调整外商投资项目购买国产设备退税政策范围的通知》
财政部、国家税务总局于2006年5月10日发布了《关于调整外商投资项目购买国产设备退税政策范围的通知》。
享受国产设备退税的企业有三类： 1 、被认定为增值税一般纳税人的外商投资企业； 2 、非增值税一般纳税人从事交通运输、开发普通住宅的外商投资企业； 3 、非增值税一般纳税人从事海洋石油勘探开发生产的中外合作企业。
属于《外商投资产业指导目录》中鼓励类和《中西部地区外商投资优势产业目录》的外商投资项目所采购的国产设备享受增值税退税政策。但如果该国产设备属于《外商投资项目不予免税的进口商品目录》，则不实行退税政策。
香港形成的证据，即使在大陆取得亦须依法办理证明手续
本案 上诉人（原审原告）上海浦东金环医疗用品有限公司 ， 被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会， 诉由 专利无效行政纠纷 。北京市高级人民法院于 2006 年 3 月 30 日 判决确认涉案专利为有效专利。
张商钱系第 97220038.X 号实用新型专利（简称本专利）的专利权人。 2003 年 7 月 23 日 ，上诉人以本专利不具备新颖性和创造性为由向被上诉人提出无效宣告请求， 2004 年 5 月 31 日 ，被上诉人作出第 6122 号无效宣告请求审查决定（以下简称“第 6122 号决定”），维持本专利权有效。上诉人不服该决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院作出维持该专利权有效的判决。
上诉人（原审原告）认为 ：其所 提供的附件 1.4 德国贝朗公司的产品样本在国内通过公开途径获得，依法不需要履行相关的证明手续。
法院认为， 附件 1.4 系在香港印制，该证据是在香港地区形成的证据。我国有关行政诉讼证据的规定已经明确规定，当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理证明手续。即根据该规定，当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区内形成的证据，应当履行相关的证明手续，而不论该证据是否在国内获得。因此，该证据未被采信，法院认定涉案专利为有效专利。
当事人以“特快专递”方式履行通知义务有效
本案 原告 ( 反诉被告 ) 北京银河长兴影视文化传播有限责任公司，被告 ( 反诉原告 ) 首都师范大学， 诉由为 创作合同纠纷 ，北京市海淀区人民法院于 2006 年 5 月 20 日 作出一审判决，认定原告违约在先，因此，法院判决原告的诉讼请求不予支持 。
原告诉称： 2005 年 7 月 25 日 ，其与被告所属机构中国儿童文学艺术研究发展中心（以下简称“首师大文学中心”）签订《协议书》，约定：由首师大文学中心负责创作国产动画片《三国演义》剧本前 50 集，并于 2005 年 12 月 31 日前 交付符合协议约定的剧本。其于协议书签订后 7 日内按约支付了 83 000 元履约定金，然而到 2006 年 1 月 31 日 止，被告一直没有将符合协议约定的剧本交付原告。被告的行为已构成违约，故诉至法院。
被告辩称： 首师大文学中心于 2005 年 12 月 25 日 提前完成了剧本的创作，并通知和催告原告按约再支付 83000 元稿酬并取走剧本，但其不履行合同义务，于是首师大文学中心于 2006 年 1 月 26 日 向原告发出了解除合同的通知。
法院认为： 原告虽称没有收到两份邮件，且认为被告不能证明两份邮件里的内容就是上述两份公函和一份终止合同函，并认为签收人员并非原告人员，无权签收邮件，但本院认为，两份特快专递邮件上均详细写明了原告的准确通信地址，并有刘伟的手机电话，邮局查询底联显示确实有人签收，且两份邮件均没有被退回。按照特快专递的投递特点，签收邮件的虽不一定是刘伟，但邮件只需送达原告住址，由相关人员接收即可，应认为两份特快专递已经送达了原告。而且从特快专递详情单上填写的邮递内容与具体文件内容的对应关系来看，能够推断出特快专递中投递的内容就是上述两份公函和一份终止合同函。
因此，法院认定原告违约在先，对于原告的诉讼请求，法院不予支持。
软件唯一合法实际使用人可起诉软件侵权人
本案 原告哈尔滨工业大学科软股份有限公司（以下简称“科软公司”） ， 金药商务网络有限责任公司（以下简称“金药公司”）， 被告北京天时每医药信息科技有限公司（以下简称“天时每公司”），马秀研（又名马秀妍） ， 诉由是 侵犯计算机软件著作权及返还财产纠纷 ，北京市海淀区人民法院于 2006 年 3 月 29 日 作出判决，认定被告侵权行为成立。
两原告共同诉称： 科软公司是“全国医药统计直报平台软件系统 V 1.0 ” （以下简称“直报软件”）软件的著作权人。金药公司经科软公司授权成为直报软件的专有使用权人。马秀研原系金药公司副总经理，离职前曾利用职务之便复制直报软件源代码及数据库资料，并于离职后将其复制的软件交予天时每公司，天时每公司则籍此运营医药经济统计网（www.smei.net.cn ）。天时每公司和马秀研未经许可使用直报软件的行为，侵犯了科软公司的著作权和金药公司的专有使用权。
法院认为， 科软公司作为直报软件的著作权人，可以授权金药公司使用该软件，本院对此不持异议；但国家经济贸易委员会经济运行局（下称“经济运行局”）作为该软件开发的委托人，亦应享有直报软件使用权，经济运行局被撤销之后该使用权应由承继其职能的国家发展和改革委员会经济运行局享有，故本院认为金药公司并非直报软件的专有使用权人。但是，国家发展和改革委员会经济运行局现并不使用涉案直报软件，故金药公司作为本案中已知的直报软件的唯一合法的实际使用权人，在直报软件使用过程中与该软件著作权人科软公司具有共同的经济利益，从而金药公司可与科软公司共同以侵犯计算机软件著作权为由起诉马秀研和天时每公司。
一审证据的另一项证明内容可使其成为二审中的新证据
本案 上诉人（原审被告）靖江市翔宇五金制造有限公司（以下简称“翔宇公司”） ， 被上诉人（原审原告）汪瑞明 ， 被上诉人（原审原告）上海九安铆接技术有限公司（以下简称“九安公司”） ， 诉由是 专利侵权纠纷 ，上海市高级人民法院于 2006 年 3 月 3 日 作出判决，认定被控侵权技术为公知技术，上诉人侵权行为不成立。
汪瑞明于 2000 年 10 月 10 日 向国家知识产权局申请了 “ 防伪铆钉 ” 实用新型专利（以下简称“涉案专利”），并于 2001 年 11 月 28 日 被授予专利权。 2002 年 3 月 30 日 汪瑞明与九安公司签订了专利实施许可合同，将涉案专利许可九安公司在全国范围内排他实施。九安公司认为翔宇公司出售的“金泉”抽芯铆钉侵犯其专利权，遂向法院提起诉讼。翔宇公司为证明“金泉”抽芯铆钉为公知技术，向一审法院提交了其购买的西部人家酒、地球今世缘酒、新纪元今世缘酒、星星今世缘酒各 1 瓶及发票作为证据。庭审中，王瑞明和九安公司对发票的真实性不予确认，仅确认新世纪今世缘酒于 2000 年 7 月生产。
原审法院认为仅凭该酒的生产、装瓶日期不足以证明该酒外包装纸盒上的抽芯铆钉在涉案专利申请日之前已在国内公开使用。翔宇公司提出的关于公知技术抗辩的主张不能成立。因此，原审法院认为“金泉” ” 抽芯铆钉为侵权产品，翔宇公司应当承担相关责任。
上诉人 认为：其一审中向法院提交的酒瓶的 外包装盒内打印的时间可以证明涉案铆钉的公开时间为 2000 年 6 月 16 日 ，而涉案专利的申请日为 2000 年 10 月 10 日 ，可见涉案技术在涉案专利申请专利之前已经向社会公开。因此，涉案铆钉技术为公知技术，其行为不构成侵权。
法院认为 ， 翔宇公司提供的 “ 西部人家 ” 酒实物在本案一审已经作为证据向一审法院提交过，但在一审中未打开过该瓶酒的包装盒。因为翔宇公司在一审中已经向法院提供了 “ 西部人家 ” 酒实物以及购买该酒的发票，但由于一审中未打开该瓶酒的包装盒，确认该包装盒内打印的时间，以证明所要证明的案件事实，翔宇公司二审时再次将该瓶酒提交二审法院，要求将该瓶酒的包装盒打开，确认该包装盒内打印的时间，以证明所要证明的案件事实，故二审中打开该瓶酒包装盒，在包装盒内能够确认的事实是对一审该瓶酒实物证据的补强，可以作为本案二审新的证据予以采纳。
故，法院采纳该瓶酒的外包装盒为证据，并据此认定被控侵权铆钉实施的是公知技术，所以，翔宇公司的行为不构成侵权行为。
秀水街公司案终审判决：应承担连带责任
本案 上诉人（原审被告）北京秀水街服装市场有限公司（以下简称“秀水街公司”）， 被上诉人（原审原告）（法兰西共和国）香奈儿股份有限公司（以下简称“香奈尔公司”），原审被告黄善旺，诉由为侵犯注册商标专用权纠纷，北京市高级人民法院于 2006 年 4 月 18 日 作出终审判决，认定秀水街公司为原审被告黄善旺的行为提供了便利，其行为亦构成侵权。
原审法院认为，秀水街公司作为北京秀水街服装市场的经营管理者，负有对该市场存在的侵犯他人注册商标专用权的行为进行及时有效制止的义务。香奈儿公司在第一次购买到涉案侵权产品后，即函告了秀水街公司，函中已经明确指出了黄善旺的租赁摊位号，但秀水街公司未对黄善旺采取任何防治措施制止其侵权行为的继续。故可以认定秀水街公司为黄善旺的涉案侵权行为提供了便利条件，根据相关法律规定，秀水街公司应就黄善旺造成的侵权后果承担连带的法律责任。
上诉人认为：其 作为北京秀水街服装市场的场地出租者，除依据租赁合同向承租人提供场地外，主要的工作是物业服务、对外宣传等，一审判决任意扩大了其监管义务，违反了法律规定。并且，其与原审被告黄善旺没有共同侵权故意，从未为黄善旺的涉案侵权行为提供任何便利条件。
法院认为， 从租赁合同中约定的秀水街公司的权利义务看，秀水街公司有权对市场进行统一经营管理，有权决定市场经营时间、经营品种、范围等，可以根据市场的需要进行调整，有权监督乙方的经营活动，并且，秀水街公司负有维护市场秩序，制止违法行为，并向有关行政管理部门报告等的合同义务。其次，秀水街公司在收到了律师函后，并未及时与律师取得联系，亦未采取任何有效措施制止涉案销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，致使原审被告黄善旺仍能在此后一段时间内继续实施销售侵犯香奈儿公司注册商标专用权的商品的行为，秀水街公司主观上存在故意，客观上为原审被告黄善旺的侵权行为提供了便利。
综上所述，秀水街公司未尽到足够的管理义务，为原审被告黄善旺的侵权行为提供了便利，应对黄善旺的侵权行为承担连带责任。
《首次公开发行股票并上市管理办法》 5 月 18 日 起 施行
《首次公开发行股票并上市管理办法》 ( 以下简称《管理办法》 ) 已经于 2006 年 5 月 18 日起 施行。
这是值股权分置改革一周年之际，为重开股市暂停 21 个月的 IPO 而推出的重要法规。在此之前《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》及《上市公司证券管理办法》先后颁布和实施。
该《管理办法》在很多方面吸取了境外的一些好的做法和相关规定。总的来说，是对中国过去证券市场的一次反省或整肃；也是对未来中国证券市场进一步规范化的重要铺垫。新的《管理办法》特别开始对真正素质好的、有前景的公司敞开大门。当然新的《管理办法》也对公司发行主体资格、对发行人的资产、人员、财务、机构和业务的独立性提出了要求。具体有以下重要变化和特别内容：
（一）取消两次股票发行的时间间隔限制。新的《公司法》、《证券法》取消了两次股票发行需间隔一年以上的规定，《管理办法》也不再对发行人发行上市前 12 个月内通过扩股引进新股东设置禁止性条款。取消这一规定，有利于企业在发行上市前根据自身情况引进战略投资者。
（二）取消一年辅导期的要求。《管理办法》取消了辅导一年方可申请发行上市的要求。取消这一规定，有利于企业加快发行上市的速度，提高工作效率，更符合企业的利益要求。
（三）对发行人首次发行股票的财务指标要求进行了一定修改。（ 1 ）发行人净利润最近三年连续盈利，最近三年累计净利润不低于 3000 万元，计算净利润时要以扣除非经常性损益前后较低者为依据。（ 2 ）发行人近三年经营活动产生的现金流量净额累计超过 5000 万元。将营业收入指标设定为现金流量指标的替代指标，即要求最近三个会计年度的营业收入累计超过 3 亿元。（ 3 ）延续了最近一期末无形资产占净资产的比例不高于 20% 的规定，但允许扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等用益物权。（ 4 ）要求发行人发行前的股本总额不少于 3000 万元。
（四）取消了筹资额不得超过净资产两倍的约束。《管理办法》取消了过去执行的筹资额不得超过净资产两倍的规定，交由发行人和投资者决定。这一规定的取消，有利于企业根据自身实际需求募集资金。
（五）取消了关联交易比例不得超过 30% 的限制。《管理办法》取消关联交易比例不得超过 30% 的规定，但对发行人提出了更加严格的披露要求。由投资者根据披露的信息做出投资决策。《管理办法》对与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业在原材料采购和产品销售方面存在重大关联交易的发行人，要求在招股说明书中详细披露控股股东或实际控制人的生产经营情况和财务状况。
（六）提出对发行人独立性的严格要求。尤其对发行人的资产、人员、财务、机构和业务的独立性提出了特别要求：（ 1 ） 发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。（ 2 ）发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。（ 3 ） 发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。（ 4 ） 发行人的财务独立。发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。（ 5 ） 发行人的机构独立。发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。（ 6 ） 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。（ 7 ） 发行人在独立性方面不得有其他严重缺陷。
此外，该《管理办法》特别还对规范运行、财务与会计、募集资金运用、发行程序、信息披露及监管与处罚做了详细规定。
委托合同当事人享有法定解除权
本案上诉人（原告）为上海盘起贸易有限公司，被上诉人（被告）为盘起工业 ( 大连 ) 有限公司，案由为委托合同纠纷案。终审法院为最高人民法院。
本案经法院查明的事实为： 2000 年 7 月，日本盘起工业株式会社法定代表人（同时系大连盘起的法定代表人）与梁崇宣签署了一份决定，决定成立上海盘起，确认上海盘起为盘起集团在中国的唯一销售代表机构，并委托梁作为上海盘起的股东、董事和董事长。同年 7 月 28 日 ，上海盘起成立，梁个人作为最大股东和法定代表人。
同年 8 月，上海盘起与大连盘起签订一份《业务协议书》，就大连盘起委托上海盘起在中国地区（不含台湾、港澳）的销售事宜确认如下：大连盘起作为盘起集团在中国的制造基地，有责任按照盘起集团的标准，按质、按时、按量地供给上海盘起所需产品；上海盘起作为盘起集团在中国地区的销售代表机构，有责任开拓、发展盘起集团和大连盘起产品在中国地区的市场；大连盘起委托上海盘起在中国地区销售其生产经营的产品，不再委托、建立其他销售机构和渠道，如有必要须事前与上海盘起建立协议；上海盘起负责建设、管理、运营销售机构和渠道，根据客户需求可自行购买其他厂商产品进行销售活动；大连盘起将以最优惠的价格供给产品，并无偿提供、转让给上海盘起在中国地区的销售权、商标使用权及其他无形资产，上海盘起保证正确使用其销售权、商标及无形资产等。同时约定本协议有效期为 20 年，自 2000 年 9 月 1 日 至 2020 年 8 月 31 日 。
之后，双方开始合作。至 2002 年 4 月 19 日 ，日本盘起法定代表人签署撤销委托书的决定，撤销其对梁的委托书。同日，大连盘起向客户发出紧急通知，重申大连盘起不再授权上海盘起经营盘起产品。同月，大连盘起在各地建立直属的营业所。
截止 2002 年 4 月，上海盘起组建及经营的投入、促销活动等合计投入人民币 166 万元。
由此，上海盘起起诉：诉请判令大连盘起撤销未经上海盘起同意成立的销售机构，公开赔礼道歉恢复名誉；并赔偿损失人民币 5000 万元。原审法院（辽宁省高级人民法院）一审判决：判决被告赔偿原告经济损失人民币 166 万元；并驳回原告的其他诉讼请求。最高人民法院于 2005 年 11 月 22 日 作出终审判决，维持原判。
本案的争议焦点在于：
• 大连盘起与上海盘起之间法律关系的性质；
• 大连盘起是否享有合同解除权；
• 上海盘起的可得利益损失是否应予保护。
最高院认为，大连盘起与上海盘起于 2000 年 8 月签订的《业务协议书》，按照其内容约定，确立了大连盘起与上海盘起之间的委托合同关系。
委托合同基于当事人之间的相互信任而订立，亦可基于当事人之间信任基础的动摇而解除。根据合同法第四百一十条规定： “ 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 ” 因此，大连盘起对上述协议书，享有“法定解除权”，不必征得上海盘起同意，但如该解除行为给上海盘起造成损失，应当依法承担相应的赔偿责任。
至于大连盘起是否还应向上海盘起赔偿可得利益损失问题。最高院认为，虽当事人行使法定解除权亦应承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任。因此，法院对上海盘起可得利益的诉讼请求不予支持。
（本案系最高人民法院公报案例，具有指导意义。）
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