和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2006 年第4期（总第 54期） 2006年4月20日
和华利盛律师事务所 编辑
《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★本所动态
本所合伙人 / 律师锺鹏、姜莉丽应邀到浙江某县做关于欧盟反倾销的讲座
★ 新法动态
《关于 < 公司法 > 施行后有关企业财务处理问题的通知》
《关于加强知识产权执法协作的暂行规定》
《调整和完善消费税政策征收管理规定》
《关于委托省级商务主管部门审核管理部分外商投资道路运输企业的通知》和《关于委托省级商务主管部门审核管理部分外商投资无船承运企业的通知》
★ 知识产权案例
申请撤销商标权的法定期限——五年为不变期间
原告未主张商业秘密保护，聘请违反竞业禁止约定员工的公司不构成不正当竞争
知名商品不是仅指在中国大陆知名的商品
被法院判决撤销或者部分撤销裁决后应当重新评审并作出裁定
商标法第三十一条所称的在先权利不包括商标权本身
★新法或案例分析
解读《 < 劳动合同法 > 草案 》
本所合伙人 / 律师锺鹏、姜莉丽应邀到浙江某县做关于欧盟反倾销的讲座
针对最近意大利家具生产商申请欧盟对华家具征收反倾销税的事实，本所合伙人 / 律师锺鹏、姜莉丽应浙江某家具出口大县的对外贸易经济合作局的邀请，于 2006 年 4 月为该县的 20 多个家具生产公司的总经理、财务主管进行反倾销策略培训。
鉴于近期中国很多行业，特别是鞋类，打火机，纺织品等，频繁被欧盟提起反倾销诉讼，可见反倾销已成为当前国际贸易保护的一个重要手段。一旦被征收高额反倾销税，欧盟的巨大的市场就将向中国企业关闭大门。而很多中国企业尚未意识到事件的严重性，怠于应诉。中国企业的软弱态度产生恶劣影响，引起其他国家或地区，其他产业的连锁反应。
由于中国被欧盟认定为“有条件的市场经济待遇”国家，所以中国企业必须积极争取这一待遇，才能使自己在诉讼中获得有利地位。而这需要涉案企业填写市场经济地位答卷。
针对上述问题，本次培训内容主要包括让企业认清应诉的重要性，介绍企业应对反倾销的策略，如何填写反倾销问卷，以及应诉时可以采用的抗辩等。
《关于 < 公司法 > 施行后有关企业财务处理问题的通知》
财政部于 2006 年 3 月 15 日 发布了《关于 < 公司法 > 施行后有关企业财务处理问题的通知》，该通知于 2006 年 4 月 1 日起 施行。
《通知》规定国有及国有控股企业以非货币资产出资或者接受其他企业的非货币资产出资，应当遵守国家有关资产评估的规定，委托有资格的资产评估机构和执业人员。
由于新《公司法》不再要求企业提取公益金，《通知》对 2005 年 12 月 31 日 以前的公益金结余或赤字的处理做了规定。如果企业已经实行住房分配货币化改革，不得再为职工购建住房，如果尚未实行分离办社会职能或者主辅分离、辅业改制，原属于公益金使用范围的企业内设福利机构所需固定资产购建支出，应按照内部财务程序和权限审批。而外商投资企业的职工奖励及福利基金，经董事会确定继续提取，应当作为负债管理。
《通知》对股份有限公司收购本公司股票的财务处理问题作了规定。公司回购的股份在注销或转让之前，作为库存股管理，回购股份的全部支出转作库存股成本，对注销或转让时的财务处理作了明确规定。
如果公司因施行职工股权激励办法而回购股份，则回购的股份不得超过公司已发行股份总额的百分之五，而所需资金则控制在当期可供投资者分配的利润数额之内。
《通知》规定库存股不得参与公司利润分配，股份有限公司应当将其作为所有者权益的备抵项目反映。
关于加强知识产权执法协作的暂行规定
公安部、海关总署于 2006 年 3 月 24 日 发布了《关于加强知识产权执法协作的暂行规定》，并于发布之日起施行。
《暂行规定》为公安机关和海关总署联合执法提供了法律依据。规定经侦局和政法司除每年召开一次联席会议，还可在重大、紧急情况下召开临时会议。
《暂行规定》要求海关在发现重大知识产权案件线索时，要向公安机关通报，通报原则上应向同级公安机关发出，且采取书面形式。而公安机关接到通报后，也应当就是否立案侦查书面通知海关。公安机关还可主动要求海关提供协助。
调整和完善消费税政策征收管理规定
国家税务总局于 2006 年 3 月 31 日 印发了《调整和完善消费税政策征收管理规定》，于 2006 年 4 月 1 日起 施行。
该规定是为了贯彻落实《关于调整和完善消费税政策的通知》而制定的。
《规定》要求属于征税范围的应税消费品的单位和个人做好以下工作：（ 1 ）纳税人应于 2006 年 4 月 30 日前 到所在地主管税务机关办理税种登记，填写《应税消费品生产经营情况登记表》；（ 2 ）纳税人应自 2006 年 5 月 1 日起 ，按照规定的征期到主管税务机关办理消费税纳税申报。
关于纳税申报问题，规定了纳税人需要提供的材料，办理税款抵扣手续的还应当提供其他资料，如委托加工收回应税消费品的纳税人要提供《代扣代收税款凭证》；进口应税消费品的纳税人要提供《海关进口消费税专用缴款书》等。
对外购、委托加工、进口的应税消费品的抵扣税款的计算方法，《规定》也作了区别。
《关于委托省级商务主管部门审核管理部分外商投资道路运输企业的通知》和《关于委托省级商务主管部门审核管理部分外商投资无船承运企业的通知》
商务部于 2006 年 1 月 22 日 发布了《关于委托省级商务主管部门审核管理部分外商投资道路运输企业的通知》和《关于委托省级商务主管部门审核管理部分外商投资无船承运企业的通知》，于 2006 年 3 月 31 日 起 施行。
《通知》根据国务院关于简化行政审批制度的要求，将部分外商投资道路运输企业、无船承运企业的审批权下放到省级商务主管部门和国家级经济技术开发区管委会。如果被委托部门和机构在审核中有违规行为，商务部将视情况通报直至收回委托。《通知》还要求受托部门和机构具备与商务部联网发放外商投资企业批准证书的条件，以便商务部加强监管 。
申请撤销商标权的法定期限——五年为不变期间
本案原告成昌行粮食有限公司，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，第三人为东莞市美味食品有限公司，诉由为行政诉讼，北京市第一中级人民法院于 2005 年 12 月 29 日 作出一审判决，认定被告依法作出的不予受理决定是正确的，法院予以维持。
原告诉称：原告对第三人美味公司持有的第 1381613 号“大厨”注册商标（简称争议商标）向被告提出撤销申请，被告对该申请作出 03090BL 号通知，认定原告提出的商标争议申请时间超出了法定期限，对该评审申请不予受理。原告对该通知不服，遂向法院提出行政诉讼。原告认为，争议商标是第三人以不正当手段取得注册的，原告早在 2001 年 11 月 30 日 就依据商标法第四十一条第二款的规定，对争议商标向被告提出过争议申请；由于被告的裁判错误，直接导致原告的合法权利不能实现，原告与第三人之间就争议商标引发的争议持续至今；并且，原告依据商标法第四十一条第二款的规定，有权自争议商标注册之日起五年内对其提出争仪；被告的行为使第三人以不正当手段取得了争议商标的注册，严重损害了原告的财产权利。故，原告请求人民法院撤销上述通知。
被告辩称：对于原告所提的注册商标争议申请，被告作出不予受理的决定，书面通知原告并说明了理由，适用法律正确，程序合法。原告不服被告重新作出争议裁定一事，应另案解决。原告提出有关商标行政程序中诉讼时效中断的问题，于法无据。综上，被告对原告就争议商标所提争议申请作出不予受理决定，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求人民法院予以维持。
第三人答辩称：被告对原告就争议商标所提争议申请作出不予受理决定，程序合法，且有充分的事实和法律依据，请求人民法院予以维持。
法院认为：在原告于 2005 年 4 月 30 日 向被告提出的注册商标争议裁定申请中，其明确的法律依据之一是商标法第四十一条第二款。根据该条款规定：已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。原告主张上述规定中的五年期限属于民法通则中规定的诉讼时效，而非除斥期间。对此本院认为，商标法作为民事法律的特别法，对于诉讼时效、除斥期间制度均没有作出明确具体的规定，在此情况下，人民法院处理商标民事纠纷时可以援引一般法即民法通则中的相应规定。但是，根据我国现行法律规定及民法学原理，诉讼时效的对象仅限于债权的请求权，除斥期间的对象仅限于形成权。而商标权作为一种财产权利，其撤销请求权既非债权请求权，又非形成权，故不适用诉讼时效或除斥期间的相关规定。原告关于商标法第四十一条第二款规定的五年期限为诉讼时效的主张没有法律依据，本院不予支持。在商标法对该期限没有明确作出可以中止或中断的情况下，该期间属于不变期间，不能中断并重新起算。本案中，争议商标注册之日为 2000 年 4 月 7 日 ，原告提出争议裁定申请之日为 2005 年 4 月 30 日 ，其已经超过了商标法第四十一条第二款规定的五年期限。
据此，被告依法作出不予受理的决定，说明了理由且书面通知原告的行为是正确的，法院予以维持。
原告未主张商业秘密保护，聘请违反竞业禁止约定员工的公司不构成不正当竞争
本案原告南通申东冶金机械有限公司，被告董忠新，被告南通中加德冶金机械有限公司，诉由是不正当竞争、侵犯著作权纠纷，江苏省南通市中级人民法院于 2005 年 12 月 19 日 一审认定被告董忠新不正当竞争行为及被告南通中加德冶金机械有限公司侵犯著作权行为成立。
原告诉称：被告董忠新自 2002 年 4 月起受聘为本公司的业务员，从事销售工作。 2004 年 11 月，被告董忠新与曹晶辉在南通市工商局预先核准了“南通中加德冶金机械有限公司”的企业名称。 2004 年 12 月，董忠新以中加德公司的名义，与中冶南方工程技术有限公司（以下简称中冶南方公司）签订了一份价值 490,000 元的冶金机械设备合同。为促成该交易合同的履行，董忠新竟以原告授权代表的身份，向中冶南方公司提交了一份报价为 680,000 元的报价单。之后，董忠新与曹晶辉于 2005 年 1 月 17 日 正式注册设立了中加德公司，经营原告同类产品。被告董忠新在受聘原告公司工作期间，注册设立与原告经营同类产品的企业，被告中加德公司利用原告的销售人员和销售渠道与原告争揽业务，并在同业竞争中伪造认证标志，对产品的质量作引人误解的虚假宣传，其行为均已构成不正当竞争，
被告董忠新、中加德公司辩称，董忠新自 2004 年 4 月 1 日起 与原告已不存在聘用关系或劳动合同关系，因此其与他人共同投资设立企业不构成对原告的不正当竞争；中加德公司与中冶南方公司订立的合同系通过公开的招投标取得的，也不构成对原告的不正当竞争，请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院认为，由于原告申东公司对被告董忠新利用其在原告处工作期间掌握的经营信息为中加德公司销售产品未主张商业秘密保护，因此，由于竞业禁止约定仅对合同双方具有约束力，对合同以外的人不具有约束力。中加德公司与申东公司之间并不存在竞业禁止约定，即使其利用了董忠新提供的申东公司的经营信息承揽业务、销售产品，也不构成对原告的不正当竞争。故对原告申东公司提出的中加德公司违反经营者应当遵循的诚实信用原则和公认的商业道德，利用原告销售人员和销售渠道承揽业务、销售产品构成不正当竞争行为的主张，本院不予支持。
知名商品不是仅指在中国大陆知名的商品
本案上诉人（原审原告）意大利费列罗公司 (FERRERO S.p.A.) ，被上诉人（原审被告）蒙特莎 ( 张家港 ) 食品有限公司，被上诉人（原审被告）：天津经济技术开发区正元行销有限公司；诉由不正当竞争纠纷。天津市高级人民法院于 2006 年 1 月 9 日 依据我国反不正当竞争法规定的宗旨和原则及相关国际公约规定作出终审判决，认定被上诉人蒙特莎公司擅自使用上诉人费列罗公司知名商品的特有包装、装潢的侵权行为成立。
原审法院认为：知名商品是在市场上具有一定知名度，为相关公众所知的商品。由于其具有明显的地域性特点，商品在国外的知名程度并不代表在中国大陆的知名度，商品是否知名以及知名程度应根据其存在的市场具体情况予以认定。
本案是费列罗公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第 ( 二 ) 项 “ 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品 ” 的规定，提起的不正当竞争诉讼。通过对费列罗公司证据的认证，本院已认定 FERRERO ROCHER 巧克力为近年在中国大陆知名的商品，该巧克力的包装属通用包装，并非其特有，不应保护。
原审原告上诉称：原判错误认定 FERRERO ROCHER 巧克力在中国大陆知名的时间，以及 TRESOR DORE 巧克力在中国大陆知名的事实；原判错误认定产品在国外的知名程度并不延伸至国内，对上诉人提供的大量 FERRERO ROCHER 巧克力在国际范围内知名性的证据熟视无睹，原判对相关公众概念理解错误，导致在认定了 FERRERO ROCHER 和 TRESOR DORE 巧克力包装、装潢相似却不混淆的错误结论。
被上诉人认为：原审判决认定事实方面，除认为上诉人诉请 2 、 4 、 5 项为特有的部分外基本正确，法律适用和实体裁决完全正确。
法院认为，我国反不正当竞争法规定的知名商品，是指已在特定市场销售并为相关公众知晓的商品。对商品的知名状况的评价应当根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国大陆知名的商品。根据费列罗公司提供的大量证据，可以认定其生产的 FERRERO ROCHER 系列巧克力产品，在进入中国大陆市场销售前，已经在巧克力市场为相关公众知晓，具有较高的知名度。该产品自 1984 年开始在中国大陆公开销售，在当时中国市场上， FERRERO ROCHER 系列巧克力产品特有的包装、装潢为一体，具有显著的视觉特征和效果。此后，费列罗公司的 FERRERO ROCHER 系列巧克力产品在我国市场长期销售，已为相关公众知晓，应当认定为知名商品。故，二审判决支持原审原告的上诉请求，认定被上诉人的行为构成不正当竞争行为。
被法院判决撤销或者部分撤销裁决后应当重新评审并作出裁定
本案原告成昌行粮食有限公司，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会， 第三人东莞市美味食品有限公司，诉由为行政诉讼，北京市第一中级人民法院于 2005 年 12 月 29 日 作出一审判决，维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字 [2004] 第 2345 号重审第 20 号《关于第 1381613 号“大厨”商标争议裁定书》。
原告诉称：商标评审委员会根据北京市高级人民法院（ 2005 ）高行终字第 74 号行政判决（简称第 74 号判决）作出商标评审委员会商评字 [2004] 第 2345 号重审第 20 号《关于第 1381613 号“大厨”商标争议裁定书》，认定：第 74 号判决为终审判决，其认定商标评审委员会作出的商评字 [2004] 第 2345 号《关于第 1381613 号“大厨”商标争议裁定书》（简称第 2345 号裁定）在适用商标法第三十一条评价第 1381613 号“大厨”商标（简称争议商标）时，对本案争议的文字商标与引证的图文组合商标是否相同或相近似未予认定，且认定引证商标在先使用并有一定影响的事实没有直接证据予以佐证，故判决撤销该裁定的第一项，维持该裁定的第二项。因此，依据第 74 号判决，商标评审委员会作出重审第 20 号裁定，对第 1381613 号“大厨”商标在调味品等全部核定使用商品上的注册予以维持。原告认为，法院没有判决行政机关重新做出具体行政行为时，行政机关没有必要也不需要重新作出裁定，被告重新作出重审第 20 号裁定缺乏法律依据 , 违反法定程序。同时，原告不服第 74 号判决，已通过法律规定的救济途经，提起了申诉。综上，原告请求人民法院判决撤销重审第 20 号裁定。
被告辩称：重审第 20 号裁定未违反法定程序，被告所作重审第 20 号裁定系根据人民法院的终审判决作出的，原告亦无相反证据推翻该判决，故对重审第 20 号裁定应予维持。综上，被告认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故请求人民法院维持重审第 20 号裁定。
第三人美味公司称：在原作出的第 2345 号裁定的部分内容被北京市高级人民法院所作出的生效行政判决依法撤销的情况下，被告重新作出重审第 20 号裁定是其依法履行法定职责的行政行为，程序合法且有充分的法律依据，并无不妥。而且，第 74 号判决正确，应依法作为认定本案事实的依据，本案实际上已无再进行实体审理的必要。第三人长期使用争议商标，在调味品行业中享有较高的知名度，第三人将其在第 30 类商品上申请注册并无不妥，被告维持该注册有充分的事实依据。故，被告作出重审第 20 号裁定程序合法，且有充分的事实和法律依据，请求人民法院予以维持，并依法驳回原告的诉讼请求。
法院认为： 商标法及其实施条例以及《商标评审规则》对于人民法院仅判决撤销或者部分撤销商标评审委员会作出的决定、裁定的情况下，商标评审委员会是否应重新进行评审并作出重审决定、裁定没有予以明确的规定。但根据行政法原理，第 2345 号裁定是被告依原告申请作出的具体行政行为，该裁定被部分撤销后，法律程序自然恢复到争议申请的评审程序阶段。尽管第 74 号终审判决没有责令被告重新作出具体行政行为，但被告仍应对原告的申请依法作出相应的裁定，以终止争议评审程序。本案中，被告主动依据第 74 号判决作出重审第 20 号裁定的行为并未违反法律程序，且对于原告的实体及诉讼权利也未产生实质性影响，故本院对该重审裁定予以维持。北京市高级人民法院作出的第 74 号判决是终审判决，依法发生法律效力，故该判决的效力问题不属于本案的审理范围。
综上，商标评审委员会作出的重审第 20 号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，法院予以维持。
商标法第三十一条所称的在先权利不包括商标权本身
本案原告沈阳薇薇美容有限公司，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，第三人 北京京都薇薇美容科技开发有限公司，诉由是行政诉讼，北京市第一中级人民法院于 2005 年 12 月 23 日 作出判决，认定原告与第三人的商标构成在类似服务上使用相似商标，判决撤销被告作出的裁定。
原告诉称： 商标评审委员会针对沈阳薇薇公司就注册人为京都薇薇公司的第 1651834 号“京都薇薇 JINGDUWEIWEI ”商标（简称争议商标）提出的争议裁定申请作出商评字〔 2005 〕第 0532 号《关于第 1651834 号“京都薇薇 JINGDUWEIWEI ”商标争议裁定书》（简称第 0532 号裁定），认定：争议商标由“京都薇薇”及其拼音组成，文字字体相同，大小均匀排列，其中“京都”指京城、国都。商标法第三十一条规定系针对抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为，而不是针对与他人在先申请注册商标相同或近似的情形，同时沈阳薇薇公司提交的证据不足以证明其“薇薇”商标在争议商标申请注册之前已经具有一定影响，因此，不能适用商标法第三十一条的规定撤销争议商标。据此，被告作出第 0532 号裁定，对争议商标的注册予以维持。 原告认为，争议商标与引证商标构成同一种商品或服务上使用的相同或近似商标，极易引起消费者的混淆，不利于市场的公平竞争；原告的前身是沈阳薇薇美容院，其根据创办人姓名设计成“薇薇”文字与图形相组合的商标标识，即引证商标，并于 1997 年得到国家商标局的核准，取得商标专用权；原告与第三人向社会所提供的服务均是美容美发业务，依据我国商标法的规定，原告商标注册后，其他任何组织、单位或自然人均不应在同一类别的服务项目上，以相同或相近的图形、文字或其组合获得商标注册。故 , 原告请求人民法院依法撤销被告作出的第 0532 号裁定。
被告辩称：商标法第三十一条关于申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定，是指不得利用不正当手段，将他人已经使用并有一定影响、但尚未注册的商标以自己的名义向商标局申请注册的情形。对本案而言，原告引证商标在先已经获得注册，已不存在第三人抢先注册的问题，不存在适用商标法第三十一条的法定情形。被告认为第 0532 号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院维持该裁定，驳回原告的诉讼请求。
法院认为，从立法本意来看，商标法第三十一条所称的在先权利应该包括专利权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等，而并不包括商标权本身。原告以争议商标侵犯了其在先商标权为由请求撤销争议商标，没有事实和法律依据，本院不予支持。商标法第三十一条规范的是抢先注册他人已经使用并有一定影响的未注册商标的行为，而本案中的引证商标为已注册商标，故本条规定并不适用于本案。但是，第三人的商标与原告的商标构成相似商标，并使用于类似服务上，因此，法院判决撤销被告作出的第 0532 号裁定。
解读《 < 劳动合同法 > 草案》
12 月 24 日 ，作为我国第一部对劳动合同进行规范的法律草案 ——— 劳动合同法草案提请十届全国人大常委会第十九次会议审议。目前，该草案由全国人大常委会公布并向全国征求意见。
草案与目前的劳动法律法规相比有如下明显的变化。
草案的适用性比 1995 年版劳动法范围更广泛，最明显的是增加了民办非企业单位。
1995 年版劳动法对不签订劳动合同没有明确规定，而草案中明确，已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。这是为了促使企业与劳动者订立合同。
对劳动力派遣单位与接收单位的问题上， 95 年劳动法没有规定，而草案第 12 条和第 24 条对其作了明确规定，不仅要求派遣单位与劳动者订立劳动合同，而且要求派遣单位与接收单位订立派遣协议，并解决了在未订立相关协议的情况下的责任分摊问题。
对于竞业限制问题，草案作了具体规定，包括竞业限制期限不得超过 2 年，用人单位应给予劳动者“数额不少于劳动者在该用人单位的年工资收入”的经济补偿，还规定劳动者如果违反竞业限制规定，应当向用人单位支付不“超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的 3 倍”的违约金。
对于试用期问题，为防止用人单位为节省成本，恣意延长试用期，草案规定，劳动合同期限在 3 个月以上才可以约定试用期。而且对非技术性岗位、技术性岗位和高级专业技术工作岗位的试用期均作了不同规定。
草案明确规定用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，而且规定了违法采取扣押行为的单位的法律责任。
对于用人单位提前 30 日书面通知劳动者解除合同的情况，与 95 年相比并无太大变化，但是草案规定了在这种情况下用人单位可以支付劳动者 1 个月工资后解除无固定期限劳动合同。
对用人单位裁员，草案作了更大的限制。即如果裁员 50 人以上，用人单位不仅要向工会或职工说明情况，而且要与他们协商一致；而原来的劳动法只要求用人单位说明并征求意见即可。
在劳动者立即解除劳动合同的条件方面，新增了一个内容，即用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。
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