浩 华 法 律 简 报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2002年第11期（总第15期） 2002年11月20日
上海市浩华律师事务所 编辑
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本期导读：
三箭齐发，外商投资新途径
国有高新企业开展股权激励有政策依据
新法动态
关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知
关于促进连锁经营发展若干意见的通知
关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知
中华人民共和国保险法
三箭齐发，外商投资新途径
最近，国务院相关部委连续发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》和《利用外资改组国有企业暂行规定》，分别自2002年11月1日、2002年12月1日和2003年1月1日起施行。以上三法规的颁布，标志着我国将在上市公司非流通股、流通股和非上市公司三个领域进一步向外商开放。 根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,向外商转让上市公司国有股和法人股,应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。对于转让价格问题，通知要求原则上采取公开竞价方式。外商应当以自由兑换货币支付转让价款。已在中国境内投资的外商,经外汇管理部门审核后,也可用投资所得人民币利润支付。对股份再转让问题，通知规定外商在付清全部转让价款十二个月后,可再转让其所购股份。通知还明确，上市公司国有股和法人股向外商转让后,上市公司仍然执行原有关政策,不享受外商投资企业待遇。
《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》（QFII）的正式出台则标志着中国资本市场向外商开放迈出了一大步。经中国证监会和国家外汇局批准，中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构可以买卖在证券交易所挂牌交易的上市公司流通股（B股除外）、国债、可转换债券和企业债券及中国证监会批准的其他金融工具。暂行办法对申请合格投资者的资格、资产规模、报送的文件、批准的程序及托管、登记和结算、投资运作、资金管理和监督管理等问题作了详细规定，将对我国的资本市场产生长远的影响。
而《利用外资改组国有企业暂行规定》则对吸引外资参与非上市国有企业的改组改造作了明确的规定。《暂行规定》首先要求向外商转让产权或股权应根据不同情况，事先征求被改组企业职工代表大会的意见或经过被改组企业股东会同意或经过被改组企业国有产权持有人同意。企业出售全部或主要资产的，应当事先征得企业国有产权持有人或股东会的同意，并通知债权人。利用外资改组国有企业前，应清查资产、产权界定、财务审计、债权债务清理和资产评估；企业改组以转让国有产权或出售资产方式进行的，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格。对利用外资改组国有企业应当办理的程序，《暂行规定》明确改组方应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。接受申请的经济贸易主管部门应当依照《指导外商投资方向规定》的权限和有关法律法规进行审核。经济贸易主管部门在收到改组申请材料后45天内应当做出是否同意的批复；需要听证的，在3个月内做出是否同意的批复。改组方和外国投资者签订的转让协议应当按财政部有关规定报批，转让协议经批准后生效。协议生效后依法办理外商投资企业的审批手续和企业登记手续。《暂行规定》还对外商的出资方式等作了相应的规定。
国有高新企业开展股权激励有政策依据
财政部与科技部于2002年8月制定了《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》，目前该指导意见已由国务院办公厅转发，使国有高新技术企业用股权激励员工有了政策依据，但目前还只处于试点阶段。
根据该指导意见，只有已被认定为高新技术企业的国有独资公司或国有控股的有限公司、股份有限公司（除上市公司）才可以参加试点。而且，指导意见还对试点企业规定了一些硬指标，如"近3年来，每年研发费占当年销售额5%以上；近3年来税后利润形成的净资产增值额占企业净资产总额的30%以上。"等。
指导意见对股权激励的对象作了界定。对于股权激励的形式，指导意见给出了三种：奖励股权（企业可以按照一定的净资产增值额，以股权方式奖励给对企业的发展做出突出贡献的科技人员）、股权出售和技术持股，并允许部分试点企业探索股份期权的激励方式。同时，试点企业有关人员持有的股权在规定的期限内不能转让，但规定的期限为多久没有明确。只是规定经营管理人员所持股权的期限应不短于其任职期限。
另外，指导意见对申请股权激励试点的程序、工作的主管部门等予以明确，要求试点企业实施股权激励前，必须进行资产评估，以明确国有资产的份额及近3年的净资产增加额等。
指导意见虽允许完成公司制改造的转制科研机构及其控股的高新技术企业，可以参照申请试点。但总的来说，仅对国有的高新技术企业实施股权激励作了政策规定，因为还涉及到国有资产的权益、保值增值问题。但对于非国有公司，应有权按章程规定，由公司的权力部门对本公司内实施股权激励作出决议后执行。
由于本指导意见仅由财政部与科技部联合发出，而任何涉及股权变动均需到工商部门办理登记，没有国家工商总局对股权激励中出现的股权变动如何登记进行规定，可以说是本意见的一个缺憾。
新法动态
国务院办公厅于2002年9月10日发布"关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知"。通知认为：保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，应予以纠正。采取的方式有多种：以项目自身收益支付外方投资固定回报的项目，应充分协商，修改合同或协议，以提前回收投资等合法的收益分配形式取代固定回报方式；对于项目亏损或收益不足，以项目外资金支付外方部分或大部分投资回报，或者未向外方支付原承诺的投资回报的项目，可以根据项目情况，分别采?quot;改"、"购"、"转"、"撤"等方式进行处理。从2003年1月1日起，凡外方所得收益超过项目可分配的经营性收人和其他合法收入的固定回报项目，未经国家外汇局批准，外汇指定银行不得为其办理外汇的购买和对外支付事宜。通知还要求今后任何单位不得违反国家规定保证外方投资固定回报，也不得以吸引外资的名义变相对外借款。
国务院办公厅于2002年9月27日转发了国务院体改办、国家经贸委"关于促进连锁经营发展若干意见的通知"，要求各地区、各部门进一步采取切实措施,促进连锁经营的发展。通知特别提出要为发展连锁经营创造良好的外部环境，一要简化行政审批手续。连锁经营企业设立全资或控股的配送中心和门店,可持总部出具的文件,直接到所设机构所在地工商行政管理机关申请登记注册,免予办理工商登记核转手续。二可实行统一纳税,促进连锁经营企业跨区域发展。符合一定条件的连锁企业，可以由总部统一缴纳增值税。对连锁企业省内跨区域设立的直营门店,凡在总部领导下统一经营、与总部微机联网、并由总部实行统一采购配送、统一核算、统一规范化管理,并且不设银行结算账户、不编制财务报表和账簿的,由总部统一缴纳企业所得税。三要减少对连锁经营企业的重复检查,严格收费管理。要求工商、环保、质检、城管、物价等部门要依法行政,加强协调,推行多部门组织的联合检查,减少对连锁经营企业的多头和重复检查。
最高人民法院于2002年8月1日发布"关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知"，就担保法实施前发生的保证行为如何确定保证期间问题予以明确。通知规定，对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。但已经终审的案件、再审案件以及主债务已超过诉讼时效的案件，不适用本通知。
九届人大常委会于2002年10月28日对1995年通过的《中华人民共和国保险法》进行了修正，新保险法分8章158条，自2003年1月1日起施行。本次修改体现了以下特点：一是注重对投保人、被保险人和受益人的保护。如对原《保险法》第23条增加了"将核定结果通知被保险人或者受益人"的规定。二是对保险公司偿付能力等的监管进一步加强。如保险监督管理机构有权查询保险公司在金融机构的存款等。三是体现进一步规范保险活动的特点。如把诚实信用原则在总则中单列，还增加了对保险代理人和保险经纪人行为规则的规定。本次修改还对与入世承诺不符的条文进行了修改，将进一步促进我国保险业的健康快速发展和保险市场的发育和完善。
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