和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2005 年第8期（总第 46期） 2005 年8月20日
和华利盛律师事务所 编辑
《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 公司法草案进入第二次审议 共有 12 大变动
★ 新法动态
股权分置改革中证券投资基金投资权证问题通知
税务总局日前发布《税收减免管理办法（试行）》
商务部、海关总署办公厅关于保税区及保税物流园区贸易管理有关问题的通知
外汇局调整境内银行为境外企业融资性对外担保管理方式
公司法草案进入第二次审议 共有 12 大变动
十届全国人大常委会第十七次会议8月23日开始对公司法修订草案进行第二次审议。与初次审议时的草案文本相比，修改后的草案在许多方面作出了重要修订。
股东可以请求法院解散公司：最高人民法院和一些地方、企业提出，目前有的公司经营严重困难，虽未达到破产界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失；而因股东之间分歧严重，股东会、董事会又不能作出公司解散清算的决议，处于僵局状态。公司法应当针对这种情形，规定股东可以申请法院解散公司，进行清算。
为公司资产出具虚假证明中介机构将承担赔偿责任：对那些为公司资产出具虚假的验资证明、评估报告等材料的中介机构，公司法修订草案规定了行政处罚措施。
有限责任公司故意长期不向股东分配利润可能被起诉：公司法修订草案增加规定：有限责任公司的股东可以要求查阅公司会计账簿。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司利益的，可能拒绝提供查阅。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。公司连续五年盈利，符合本法规定的分配利润条件，但不向股东分配利润的，对股东会该项决议投反对票的股东可以要求公司以合理价格收购其股权。股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以向人民法院提起诉讼。
一人公司股东可能对公司债务承担连带责任：全国人大法律委员会经同国务院法制办、最高人民法院研究，建议增加规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
股份有限公司注册资本最低限额降至500万元：全国人大法律委员会经同国务院法制办研究，建议将股份有限公司注册资本的最低限额降低为500万元。
公司法人可从三类人中产生：全国人大法律委员会经同国务院法制办研究，建议将有关条款修改为：公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任。
公司投资其他企业不得承担连带责任：法律委员会经同国务院法制办研究，建议将这一条款修改为：公司可以向其他企业投资，但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
对公司为他人提供担保 “ 设限 ” ：全国人大法律委员会经同国务院法制办、最高人民法院研究，建议增加规定： “ 公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 ”“ 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 ”“ 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定的事项的表决；该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数以上通过。 ”
滥用权利逃避债务的股东将对公司债务承担连带责任：为维护公司债权人的利益和正常的经济秩序，增加规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
规模较小的有限责任公司可以不设监事会：全国人大法律委员会经同国务院法制办研究，建议修改为：有限责任公司设立监事会，其成员不得少于三人；股东人数较少或者规模较少的，可以设一至二名监事，不设立监事会。
为上市公司独立董事制度预留探索空间：考虑到本法已经明确规定股份有限公司都要设监事会，对在上市公司中推行独立董事制度的问题，宜只作上市公司可以设立独立董事的原则性规定，为实践中进一步探索留下空间。据此，修改后的草案规定：上市公司可以设立独立董事，具体办法由国务院证券监督管理机构规定。
股份有限公司是否保留募集设立方式有待进一步研究：按照现行公司法的规定，设立股份有限公司，可以采取两种方式：一是发起设立，二是募集设立。修订草案对此未作改动。
股权分置改革中证券投资基金投资权证问题通知
中国证监会2005年8月15日 发布了《关于股权分置改革中证券投资基金投资权证有关问题的通知》，并于发布之日起实施。《通知》解决了此前市场对基金投资权证的一系列疑问 , 并首次将金融衍生品纳入到基金的投资范围之内。业内人士认为 , 这份《通知》充分体现了开放性原则、谨慎性原则和试验性原则 , 对基金的投资模式乃至权证市场未来格局都将产生重大影响。
基金投资模式更灵活
权证进入基金投资视野 , 有可能使基金未来的投资模式产生重大变化。作为杠杆效应明显的金融衍生品 , 权证与债券、股票等投资品种具有明显不同的特征 , 基金可以充分利用其特性 , 对资产进行对冲避险、在保本基础上追求高收益等一系列与过去不同的管理手法。由于权证的出现 , 未来还有可能出现崭新的基金品种。《通知》中对主动买入行为的准许 , 则使基金得以充分发挥投资管理的主观能动性。基金可主动投资权证的规定 , 使基金的资产管理行为变得更为灵活。
严格控制风险 保障资产安全
权证作为一种高杠杆的金融工具 , 基金怎样控制其投资风险 ? 《通知》秉承谨慎性原则 , 对此做出了多项规定。谨慎性主要体现在对基金投资权证的投资范围、投资程序和投资比例的界限设定上。在投资范围上，《通知》规定 , 基金只能主动投资于在股权分置改革中发行的权证。在投资程序上 , 基金在主动投资权证之前 , 必须将投资方案上报中国证监会并公告。这就使得基金在权证投资中不能过分随意 , 同时避免了道德风险。 在投资比例上， 《通知》更是给出了相当严格的限制。这符合基金作为稳健投资人的特征。
为基金创新投资提供试验机会
《通知》中明确指出：权证有其自身的运行特点。对于证券投资基金投资权证的问题 , 应当在试点的基础上逐步开展 , 待积累一定经验以后 , 再根据市场情况作进一步规定。这充分说明 , 《通知》是在目前基金普遍缺乏新金融工具投资经验的情况下 , 做出的过渡性安排。除了股权分置改革中衍生出的权证之外 , 我国今后还可能出现各种创新金融产品 , 基金只有在不断摸索和实践的过程中 , 才能为今后的创新投资打下基础。而《通知》的发布 , 就是试验的第一步。
对未来权证市场格局影响重大
《通知》允许基金主动投资权证, 还将对未来权证市场的格局产生重大影响。《通知》使基金对权证的投资有了自主权 , 也就是说 , 基金可以根据自己对权证价格和价值的判断 , 适时进行买入、卖出的行动。由于基金的资金量极为庞大 , 因此即使以 3 ％的投资上限计算 , 对于这两只权证来说足以形成强大影响。
税务总局日前发布《税收减免管理办法（试行）》
税务总局日前发布《税收减免管理办法（试行）》（以下简称《办法》），自2005年10月1日执行。这意味着我国税收减免有了统一的管理标准。减税是指从应纳税款中减征部分税款 ; 免税是指免征某一税种、某一项目的税款。两者统称为减免税。税务总局有关负责人表示，《办法》解决了长期以来减免税管理只是分别在增值税、消费税、营业税、企业所得税、个人所得税等有关税种，在具体规定中缺乏统一管理标准的问题 ; 具有3个特点。一是合理划分减免税类型，规范审批手续，《办法》将减免税分为备案和报批两种类型；二是保障纳税人的合法权益，对于纳税人可以依法享受减免税待遇但未享受而多缴税款且不需要税务机关审批或没有超过申请期限的，可以按照《税收征管法》的规定申请退还多缴的税款；三是规范减免税的监督管理，明确纳税人已享受减免税的，应当纳入正常申报，进行减免税申报。
商务部、海关总署办公厅关于保税区及保税物流园区贸易管理有关问题的通知
商务部、海关总署于 2005 年 7 月 13 日发布实施了《商务部、海关总署办公厅关于保税区及保税物流园区贸易管理有关问题的通知》。通知称：为切实履行我国加入世界贸易组织承诺，完善对保税区、保税物流园区内企业的贸易管理，现就有关问题通知如下：
（一）保税区、保税物流园区内的企业和个人可依照《中华人民共和国对外贸易法》、《对外贸易经营者备案登记办法》和《外商投资商业领域管理办法》及其他相关规定，依法取得贸易权、申请分销权。取得上述权限的企业和个人，可依法与境内区外的企业和个人（包括未取得贸易权的企业和个人）开展贸易活动。取得分销权的外商投资企业可依法在国内从事分销活动。
（二）保税区、保税物流园区内的对外贸易经营者乡境内区外销售产品，以及从境内区外采购产品，要遵守国家有关进出口、外汇和税收管理等方面的规定。
（1）保税区、保税物流区与境内区外只见进出的货物，按海关有关规定办理进出口手续。区内企业以对外贸易经营者的身份将货物分销至境内区外的，一区内企业的名义办理报关及外汇核销的手续；区外企业和个人向区内企业和个人购买货物的，按现行规定办理。
（2）保税区、保税物流园区内的对外贸易经营者与境外只见进出的货物，除中华人民共和国参加或缔结的国际条约及法律、行政法规以及相关规章另有规定外，不实行进口许可证管理。
（3）从境内区外进入保税区、保税物流园区的属于《纺织品出口临时管理商品目录》的纺织品，海关不验核许可证，待上述货物实际离境时，按照有关规定，对出口至需要实行纺织品临时出口管理的国家或地区的，海关凭许可证办理验放手续。
（三）保税区、保税物流区内企业的设立应符合国家产业政策，区内任何企 业均不得在国家禁止投资的领域从事生产和经营活动。
（四）对保税区、保税物流园区内各内企业的税收、海关监管、外汇管事项，按国家税务总局、海关总署、国家外汇管理局相关规定办理。
外汇局调整境内银行为境外企业融资性对外担保管理方式
国家外汇管理局于 2005 年 8 月 16 日发布了《关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》，并决定于发布之日起生效。《通知》将境内外汇指定银行为中国境外投资企业融资提供对外担保的管理方式由逐笔审批调整为年度余额管理，将实施对外担保余额管理的银行范围由个别银行扩大到所有符合条件的境内外汇指定银行，将可接受境内担保的政策受益范围由境外中资企业扩大到所有境内机构的境外投资企业。
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