浩 华 法 律 简 报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2001年第1期（总第1期） 2001年9月6日
上海市浩华律师事务所 编辑
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本期导读：
最高人民法院颁布实施关于计算机网络域名纠纷案件适用法律的解释
信息产业部就电信业务经营者组建内资合资公司经营电信业务作出规定
域外案例：Mark Williams等诉AOL公司侵权案诉讼管辖裁决
（详见内页）

短讯
★渥太华大学的一个研究小组在分析了3094个ICANN的争议解决案件后认为，域名仲裁程序有利于商标持有者。研究发现：一名仲裁员裁决的案件，申请人胜诉的概率远远高于三名仲裁员组成仲裁庭裁决的案件；同时，一些越忙的仲裁员裁决的案件越有利于申请人。
★ICANN指出，随着互联网的发展，在域名领域增加新的后缀，以及不同的语言的做法，可能会使域名系统超出其本来的能力。
★环球域名注册商Global Name Registry 已同ICANN签订合同，发展、管理和推广新的.name顶级域名。世界上每一个人都可以用他们的名字作为互联网地址和电子邮件地址。像www.Tom.Yang.name和Tom@Yang.name。注册服务将于今年晚些时候开始。
★国内域名领域又起争端，对帮助用户使用自然语言（比如中文）访问互联网的方式，在此领域服务多年的3721冠其为"网络实名"，而CNNIC则于近期推出实质相同却名为"通用网址"的注册，并宣称要制定标准。为此，前者反应强烈，发表严正声明，指称后者涉嫌"不正当竞争"。
★英属避税天堂Alderney 和The Isle of Man允许网上赌场在其领域内注册经营，其中Alderney已从8月23日起发放了6张新的许可证。而据美国The River City Group指出，网上赌博业收入将在2003增加到50亿美元。
★China Vista最近在北京市第二中级人民法院以侵犯著作权为由对Tom.com提出诉讼，要求赔偿60万人民币。
★Sony公司近日与经营悉尼Paddy's Market的公司达成和解。之前，Sony公司发现Paddy's Market市场内有租赁摊位出售盗版的Playstation软件，因而起诉Paddy's Market。根据和解协议，Sony公司一旦发现租赁摊位有盗版软件，就通知Paddy's Market，后者将该与摊位主签约，如有类似情况发生将被逐出市场。
★德国Muenster地方法院判决认为：合同法的一般规则和标准条款同样适用于网上的声明，因此网上拍卖商仅仅在网站上展示车、声明有车销售并不构成法律上有约束力的要约。就购买者而言，这仅仅是一个简单的要约邀请。

简析域名纠纷适用法律的司法解释

最高人民法院于近日颁布实施了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），这是我国对域名争议适用法律的最新司法指南。
《解释》首先明确了审理域名纠纷的法律依据，对涉及域名纠纷案件的立案、管辖、案由性质的确定等也都有明确的规定。《解释》对是否构成侵权或不正当竞争、是否具有恶意均详列了认定的条件。
《解释》关于对域名侵权或不正当竞争的认定和行为恶意的判定的规定，与北京市高级人民法院的《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》（以下简称《意见》）以及ICANN的《统一域名争端解决规则》（以下简称《规则》）规定的条件可谓一脉相承，但也有其自身的特点。
《意见》和《规则》均规定域名与他人标识相同或混淆性近似是构成侵权的必要条件之一。相同不难认定，但混淆性近似则没有客观的标准，只能由裁决者主观认定。而《解释》的规定则比较具体，即"被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认。"
《解释》将"被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由"作为认定侵权或不正当竞争的一个条件，虽也规定了被告善意抗辩的权利，但是过于笼统。相比之下，《规则》的规定则更具体。《规则》规定，被诉人在收到投诉通知后，如能举证证明存在以下任何一种情形，即可证明其对域名享有权利或合法利益，从而有效对抗投诉人的投诉："A、域名注册人在收到投诉通知之前已经出于善意在所提供的商品或者服务上使用或者证明准备使用域名或者某个与域名相对应的名称；B、域名注册人(不论其为个人、企业或者其他组织)因该域名而为公众所知，虽然域名注册人并未获得相应的商标权；C、域名注册人出于合法目的使用域名或者属于合理使用，并非为谋求商业利益而误导性地吸引消费者或者贬损有关商标的声誉。"同时，《规则》还允许域名注册人举出其他情形进行善意抗辩，这样更能体现公正性。
关于行为恶意的认定，《解释》作了与《规则》近似的规定，但是《解释》显然严厉得多。《解释》将"为商业目的将他人驰名商标注册为域名"认定为恶意是必要的，有利于对驰名商标的保护。而且《解释》明确法院可以认定驰名商标，这确认了北京、上海等地法院的做法，但能否平息国家工商局的非议尚有待观察。而《解释》将注册但不使用域名也认定为恶意则过于严厉。对于注册但不使用域名这种情形，各国在早期的司法实践中争议很大，判决各异，但逐渐倾向于对驰名商标予以特别保护，将他人驰名商标注册为域名，无论使用与否均构成侵权，而注册与非驰名商标相同的域名但不使用，因不能认定其为商业使用而不能认定构成侵权。《解释》对驰名商标的保护尚要"为商业目的"，怎么能任意扩大对其他权利人的保护？
此外，《解释》囿于CNNIC域名不得转让的规定，但又不能不正视域名转让的现实，规定法院可判令由原告注册使用系争域名，而不是判令被告向原告转让域名。

电信经营许可收紧了？

信息产业部前不久发布通知，针对少数电信业务经营者不规范的运作方式，明确电信业务经营者组建内资合资公司，必须直接控股51％或51％以上，该合资公司才能在备案后取得电信经营许可证，否则，该合资公司必须作为新的主体重新申请电信业务经营许可证。
一般认为，信息产业部的这个通知旨在收紧电信经营许可，因为一些电信业务经营者如中国网通等在青岛、杭州等地发动了强大攻势，或者与地方政府资源联合，或者与地方广电系统联合，争夺电信业务市场，特别是宽带业务市场。这一通知出台意味着在一些合资公司中，若电信业务经营者没有绝对控股，合资公司就不能直接取得电信业务经营许可，必须重新申请。一些舆论据此认为电信经营许可收紧了。
事实上，如果了解《电信条例》的有关规定，就会得出截然相反的结论。根据《电信条例》的规定，经营电信业务必须取得电信业务经营许可证，未取得电信业务经营许可证，任何组织和个人均不得从事电信业务经营活动。因此，无论何种投资主体设立的合资公司，其在法律上均是独立的企业法人，欲从事电信业务经营，必须单独申请电信业务经营许可证。而信息产业部却网开一面，只要已持牌的经营者在合资公司中直接控股51％或51％以上，只须向发证部门备案，该合资公司即可取得电信业务经营许可证，而无须单独按《电信条例》规定的条件
提出申请。这样，任何一个公司如欲涉足电信市场，完全可以与已经持牌的经营者合作，借助他们的网络优势、技术优势，享有电信业务的高额利润。

本案原告是Mark Williams等使用AOL5.0软件的个人，被告是鼎鼎有名的美国在线（AOL），案由是侵权，具体是诉讼管辖纠纷，受理法院是Massachusetts州法院。原告诉称，安装被告公司的AOL5.0会造成未经授权的计算机设置改变，致使他们不能使用非AOL的互联网络服务，不能运行非AOL的email程序等，认为被告的行为构成不公平、欺骗性的行为，违反G.L.法第93A条。被告则避实就虚，首先提出了管辖权异议，辩称原告作为AOL的用户，在安装AOL5.0时已同意"服务协议条款"，该条款约定"对AOL的一切纠纷均由Virginia法院管辖"，而且，原告还是AOL的老用户，在旧版本的AOL服务协议中，同样有这样的条款。因此，提出动议要求对诉请不予考虑。
经庭审和原被告双方举证，法庭否决了被告的动议。理由：
第一、法庭认为，合理的诉讼管辖条款一般是可以支持的，但在本案中，经原告举证，在他们对服务协议条款作出同意或不同意的决定之前，计算机的设置已经改变。也就是说，在安装过程中，即使用户不单?quot;我同意"，计算机的设置已被修改，因此，法院认为，作为AOL用户也许同意过去版本的"服务协议条款"，但以上事实并不能说服法庭AOL已经告知用户新的"服务协议"中的管辖权条款，因而是不能支持的。
第二个理由是公共政策，因为原告还代表了许多并非AOL用户的Massachusetts州公民，公共政策认为Massachusetts州消费者不会因每人损失了几百美元，而到Virginia州去告AOL。
第三个因素是MDL Panel将类似案件移至Florida，而不是Virginia。法庭认为，AOL并没有反对将类似案件移送至Florida，这一事实虽然不一定意味着AOL放弃了"管辖权条款"，但如果AOL能在Florida进行案件的审理，那么在Massachusetts州出席庭审对AOL不应该有损害。
此外，被告还主张在Massachusetts州诉讼不方便来支持其管辖权异议的动议。法庭认为，Massachusetts州法院很少以"不方便"为理由支持管辖权异议，除非公共和私人的利益考虑都倾向于被告。

评述：该案虽发生在美国，但对我们同样有借鉴意义。软件在安装过程中，通常会有"服务协议"、"许可条款"等，协议中会规定诉讼管辖、免责事由等条款，该类条款不一定能得到法院支持，因此，合理设置该类条款，并提请用户充分注意等显得十分重要。

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